医疗诉讼指南1:不构成医疗事故仍然应当承担过错侵权损害赔偿责任

不构成医疗事故仍然应当承担过错侵权损害赔偿责任
【案情】
理论通说
医疗人身损害赔偿民事责任的承担以医疗过错致患者生命健康损害为前提，并不以是否构成医疗事故力承担民事责任的前提。医学会鉴定不认定为医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错，从而因医疗行为造成患者人身损害的情况下仍应当承担相应的民事责任。
，高某因双手烫伤1小时住入某医院烧伤整形外科治疗。入院查体为：一般情况良好，创面分布于双前臂，面积约4％，其中左侧腕部约1％创面基底红白相间，疱皮已破，渗出少，触痛不明显。3％创面见大小不等水疱，疱液淡黄，渗出较多，疱皮部分破损，创基红润，触痛较明显。诊断：双前臂烫伤4％，浅Ⅱ度3％，深H度1％。入院后，某医院给与其碘伏包轧换药，经换药后右手创面愈合。1月15日主任查房，见左手腕部创面结痂，痂下无脓性分泌物，无创周炎，为缩短创面愈合时间，决定手术治疗。手术前，院方与高某法定代理人签署手术同意书。1月17日在全麻下行左腕削痂植皮术、头部取皮术。麻醉满意后，用滚轴取皮区创面，多层敷料弹力绷带加压包扎。用手术刀划出左腕部削痂范围，用滚轴取皮刀削除创面处坏死组织至真皮层，彻底止血，用双氧水、生理盐水、庆大盐水冲洗。将取好的刃厚头皮植于削痂后创面，网眼纱布固定皮片，抗菌纱布覆盖，多层敷料加压包轧。术后予止血、抗炎治疗。18日主治医师查房认为术区敷料包轧较紧，指示将弹力绷带拆除，换用普通绷带包轧。19日打开患儿头部敷料，事实上医疗。给予烤灯。1月20日停用抗生素，头部患处外涂碘伏。22日打开植皮术区敷料，左腕部皮片全部成活，皮片呈红色。前额、枕部创面结痂，枕部创面局部稍红肿，给予换药。25日查体：头部供皮区已愈合，前额及枕部创面已结痂，无分泌物。1月27日出院。后高某以某医院诊治不当，留下瘢痕等为由诉至法院。
法院审理中，某医院提出医疗事故鉴定申请。法院委托海淀区医学会对某医院对高某的诊疗进行鉴定。鉴定结论为：不构成医疗事故，，该鉴定结论作出后，高某法定代理人提出异议，并申请由北京市医学会进行再鉴定。鉴定会上专家鉴定组对高某进行了现场查体：可见患儿前额表浅瘢痕，左2．5emX0．9~m。右鬓角1．5emX0．5cra，右耳上方头皮瘢痕及秃发区约6．8emX2．5em。专家分析意见为：
1．患方提交了高某在某医院因烫伤住院时2份内容有出入的病历复印件，说明医院在病案管理方面存在问题，应认真查找原因。依据医患双方提供的材料分析，患儿治疗结果与治疗关系明确，故不影响对高某在某医院诊治经过的医疗事故技术鉴定。
2．某医院在对高某的诊治过程中，根据患儿的病史、体征，具有行左腕部削痂植皮术、头部取皮术的手术适应。
3．手术后头部供皮区渗血较多，头部应用弹力绷带加压包扎符合治疗原则。供皮区包扎的打开时间通常在14天，但应结合具体病例视其无指征决定。
4．目前患儿前额几处表浅瘢痕及右耳上方头皮瘢痕秃发区是由于经治医生经验不足，医疗。未充分注意患儿头皮皮肤薄、嫩的特点，应用弹力绷带包扎过紧所致。但不是医生违反诊疗护理常规造成的。
5．对患儿的医疗护理医学建议：可行头皮瘢痕秃发区整形修复手术。
结论为：根据中华人民共和国国务院第351号令《医疗事故处理条例》第一章第二条之规定，本病例不属于医疗事故。
审理中，高某法定代理人向法院提交病例原件1份，该病例未盖有院方印章，但打印病例纸张应为医院专用纸张，其字行间距均与某医院提供病例原件无异，但某医院所提供病例原件在病情叙述等处与高某法定代理人所持病例有增加内容，根据专家组认定“依据医患双方提供的材料分析，患儿治疗结果与治疗关系明确，故不影响对高某在某医院诊治经过的医疗事故技术鉴定”。 ·
法院经审理认为，合同是双方当事人真实的意思表示，是双方当事人在平等的基础上签订的协议。高某到某医院住院治疗后，实际上与该院签订了医疗服务合同。某医院应当为高某提供正确诊断和及时的治疗，高某在获得医院的治疗后应当依照约定履行自己出院、交纳治疗费用等义务。经医疗事故鉴定，某医院对高某的诊疗不构成医疗事故。但在鉴定会上专家鉴定组对高某进行了现场查体后指出，目前患儿前额几处表浅瘢痕及右耳上方头皮瘢痕秃发区是由于经治医生经验不足，未充分注意患儿头皮皮肤薄、嫩的特点，应用弹力绷带包扎过紧所致。但不是医生违反诊疗护理常规所造成。
虽然《条例》中规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，但我国《民法通则》中规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，故一般侵权民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。医学会鉴定不认定为医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。某医院在对高某的治疗过程中未能充分考虑到患儿头皮皮肤薄、嫩的特点，没有尽到应尽的注意义务，其医疗行为与高某现在的损害结果之间有一定因果关系。故某医院应承担一定的民事责任。高某法定代理人要求某医院支付后续治疗费、医疗费、陪护人员误工费、交通费、营养费，精神损失费的诉讼请求，法院综合考虑某医院的过错程度、因果关系、损害后果等因素，综合判定。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、某医院赔偿高某经济损失及今后治疗费六千元；二、驳回高某其他诉讼请求。
【争议】
不构成医疗事故是否应承担过错侵权损害赔偿责任?
第一种意见认为，医疗事故处理条例第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。本案中，被告某卫生院已经申请医疗事故鉴定，鉴定结论为本病例不构成医疗事故，故被告某卫生院不承担赔偿责任。
第二种意见认为，本案是医疗损害赔偿纠纷，举证责任适用的倒置原则，即被告需对医疗行为无过错及医疗行为与受害人的损害之间无因果联系承担举证责任。被告在举证期限内提交了xx市医学会的医疗事故鉴定，该鉴定结论认为该案例不是医疗事故。根据《医疗事故处理条例》第二条的规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其义务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规，过失造成患者人身损害的事故。”既然鉴定结论否认是医疗事故，那么就否认被告有医疗过错。但该鉴定结论在分析意见中又说明被告有不足之处，即被告有过错。因此这份鉴定结论是一份相互矛盾的鉴定结论。同时该鉴定结论没有对医疗行为和损害结果之间的因果关系做出说明。故被告应承担举证不能的法律后果。因此被告应承担原告因此遭受的全部损失。
第三种意见认为，该鉴定结论虽没有直接说明该医疗行为与损害结果有因果关系，但该结论中提到被告在诊断、治疗的过程中有不足之处。被告作为医方，具备专业的知识，在治疗的过程中应尽最大的注意和谨慎义务，而被告在诊断时不谨慎，做出骨折的诊断，说明被告有过错。同时原告信赖被告骨折诊断的结果按照骨折进行院外护理，从而致使原告遭受损害。因此被告的医疗行为与原告的损害结果有因果关系。虽本案不是医疗事故，但并不能因此排除被告应承担的民事责任，本案可以按照民法通则的规定进行处理，被告应该在其过错程度与原因力程度承担相应的民事责任。
1、性质认定
首先，第一种观点没有司法实践和法律的支撑，显然是错误的。有这么两个理由：一是在司法实践中医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷是指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。医疗事故与医疗过失并不是包含关系，不构成医疗事故不能必然得出没有医疗过错的结论。
2法律依据
我国民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这为处理一般医疗损害提供了直接的法律依据。另根据最高人民法院《关于参照＜医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条的规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”从司法实践和立法层面来看，认为不构成医疗事故就不承担责任的说法显然是站不住脚的。本案中虽然该病例不属于医疗事故，但被告在作出诊断的时候不慎重，具有过错，仍应承担相应的民事责任。
其次，第二种意见也是有失偏颇的。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。但这并不能说医疗机构在没有证明自己没有医疗过错及医疗行为与损害结果之间没有因果关系时，医疗机构应承担全部责任。医疗机构应承担多大的责任，取决于医疗机构的过错参与度。什么是过错参与度?笔者认为过错参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的概念，是指被诉过错行为在损害结果发生中所介入的程度或其作用的大小。我们认为在医疗损害赔偿诉讼中引入过错参与度这一法律概念，既是审判实践的要求，也是个体对自己过错行为以及过错大小承担责任的自然法理的必然要求。本案中，虽然被告某卫生院在医疗行为中有过错，但其只应在其过错程度的范围内承担民事责任，认为被告没有按照民诉证据若干规定第四条第八项的规定应承担全部责任的做法是对该条机械、片面的理解。虽然，原告在医疗事故鉴定结论以后不服，其没有向法院申请过错度鉴定，但法官可以在遵守法官职业道德和运用日常生活经验的基础上，正确的行使自由裁判权，作出合理的判决。
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