冲突法中法律规避效力的辨析

作者: 时间:2005-10-10 查看(918) 评论(0)

一、 法律规避及其构成要件 冲突法上的法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事法律关系的当事人以利已为动机，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。 构成法律规避应同时具备以下要件：1．当事人主观上有逃避某种法律的故意。2．从规避对象上看，被规避的法律必须是依冲突法规范本应适用的强制性或禁止性法律。3．从行为方式上看，当事人是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现规避的，如改变国籍、住所地、行为地以及物之所在地等。4．从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，达到适用对其有利的法律的目的。 二、 国际私法理论和实践上的法律规避效力 （一） 法律规避无效论 欧洲大陆学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其它相反的解释，就不应该承认其效力。 法国的尼波叶(Niboyet)等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）进一步指出，合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。 支持法律规避无效论的立法实践有： 1.阿根廷民法典第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效，即使该契约依契约缔结地法是有效的”。该法第1208条规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约无效。” 2.美洲国家间1979年缔结的《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则上被欺诈规避时作为外国法而适用。” （二）法律规避有效论 德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯(Weiss)认为，既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。 根据英美国家的国际私法理论与实践，法律规避行为并不被认为是一种违法行为，而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。 例如，一个完全欲在英国经营业务的公司，由于某外国规定公司成立的条件宽些或者所得税比英国低些，便到该外国去成立。对此，英国的解决办法很简单，即在外国成立的公司就是“外国”公司，但如果该公司的管理中心在英国，就必须服从英国法规，特别是英国有权把它清算。恰如它是在英国营业的任何其他未登记的公司一样，至于它在国外成立是否有欺诈目的，则无关紧要。 美国统一各州法律委员会1807年制定的《撤销婚姻和离婚的统一法》,把当事人任何一方“是一个州的善意居民”而且在一定时间内“继续是这个州的善意居民”作为该州法院对婚姻无效案件和离婚案件行使管辖权的条件,防止当事人规避其婚姻法。1912年美国统一各州法律委员会全国会议草拟的《防止婚姻规避法》就是有关“规避或者违反住所地州的法律而在另一州或者另一国结婚”的法律，但该法只为少数州采用 。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。 如果否定法律规避的效力，那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件，因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。 “法律规避有效说” 受到很多批评，批评者达成的一个共识是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。 （三）法律规避相对有效论 法律规避相对有效论又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见，但我国有的学者对该理论提出了反对，指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。” 立法实践中，很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”的立法和司法实践有： 1．1892年《瑞士联邦关于人的民法关系的法规》规定：“禁止通过在国外缔结婚姻的方式规避瑞士的婚姻法。” 2．1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。” 3．1972年《加蓬民法典》第31条规定：“任何人不得利用规避加蓬法而使某个外国法得以适用。” 4．1979年匈牙利《关于国际法第13号法令》第8条规定：“当事人矫揉造作或欺诈地造成涉外因素时，有关外国法不得适用。” 5．1982年《南斯拉夫国际私法》第5条规定：“如适用依本法或其它联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。” 6．法国法院1922年审理“佛莱离婚案”时对规避外国法的效力持肯定立场。该案的当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居，不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范关于“离婚适用当事人本国法”作出准予离婚的判决。 7．我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。” 三、 对法律规避效力的辨析 （一）关于“法律规避无效论” “法律规避无效论”的立论基础是“欺诈使一切归于无效”，作者认为，法律规避其实并不是一种欺诈行为。欺诈是故意告知对方虚假信息，诱使对方通过使用这些虚假信息做出错误判断，纠纷。做出有利于自己的行为，实现自己的目的。在法律规避的整个过程中，规避者并未告知对方虚假信息，也未诱使对方作出有利于自己的错误判断，因而，认定法律规避是欺诈行为缺乏充分的依据。至于法律规避造成与立法目的相反的效果，应归因于立法的不严谨，不能把立法疏漏的责任让法律规避者承担。“欺诈使一切归于无效”只是“法律规避无效论”立论基础的表面现象，我们可以通过下面的推理寻找现象背后的本质。 首先，法律规避者选择适用对自己有利的法律的行为本身是无可指责的。国际私法中存在大量当事人可以合意选择法律的规定，当事人不应因为选择了对自己或对双方都有利的法律而受到指责。 “最密切联系”原则就为当事人选择法律提供了依据，并且作为一个灵活的连结点写进了一系列国际私法方面的国际公约。如波兰1926年《民法典》列举了合同成立地、合同履行地、契约标的物所在地、当事人国籍和住所地作为具有内在联系的标志。 假设两个波兰人签订一个标的物在罗马尼亚的民事合同，若他们认为美国纽约州的商法较为完善，对维护双方的权益最有利，他们只需选择纽约作为合同签订地，就能达到适用美国纽约州商法的目的，而且，这样做是无可非议的。在国际商事仲裁中，当事人不但可以选择仲裁实体法，在仲裁规则中还允许当事人自行拟定仲裁规则。如1981年《法国民事诉讼法典》1494条规定：“仲裁协议可以通过直接适用或援引法律或一套仲裁规则来确立所需的程序规则。” 现今一些主要的国际公约也都确认或反映了当事人选择仲裁程序法的意思自治权。在外国法的查明问题上，英美法系国家和部分拉丁美洲国家采用当事人举证证明的方法，如果当事人双方对应适用的外国法有一致的理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方法证明，即使该当事人对该外国法的共同理解是错误的。 其次，法律规避者也不应因为避开本应适用的法律本身而受指责。不妨对规避问题换个角度来看，如果当事人避开了本应适用的法律，通过改变连结点的具体事实却适用了一个对自己更加不利的法律（假设这种情况是由于当事人当初未充分查明其意欲适用的法律所致，是当事人不小心犯的一个“错误” ） ，这种行为及其结果大概不会被哪个国家看作是无效的。由此可以得出结论， 反对规避者在法律规避行为中谋取的额外效用才是“法律规避无效论”的立论基础的本质，因为这种额外效用是其它不规避法律的行为人无法获取的。“公平适用法律”是“法律规避无效论”坚实的思想基础。 然而， 在考虑法律规避是“适用法律的不公平”时，不应该忽视规避者获取的额外效用是以完成改变构成连结点的具体事实为条件的，这和一方面某些人的行为只能适用本国法，而另一些人同样的行为却能选择适用外国法所形成的适用法律的不平等有着本质的不同。改变构成连结点的具体事实，比如改变国籍、住所地、宗教信仰等，并不是每个内国人都能有条件成就的，因而无力或不愿意改变构成连结点具体事实的人要求和法律规避者享受适用法律的同等待遇是不合理的。 还有的学者认为：“法律规避是一种不道德的行为，当事人规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，被规避的外国法可能就是本应适用的法律。” 其实，法律行为的效力不受其是否合乎道德规范的影响，比如，民事诉讼中的原告因请求超过诉讼时效而丧失胜诉权的法律效力就与道德规范是相违背的。法和道德是两种不同的社会现象，两种规范的内容不同，调整的范围也不同，不能用是否合乎道德规范来解释法律行为的效力。 匈牙利学者萨瑟扩大了法律规避的外延，他认为：“为了使被告因过高的履行费用不能出席外国法庭而在某个距离很远的国家的法院对被告人起诉，或者当事人有意造成某种事实，完全是为了割断有关案件与本应适用的法律、立法管辖权和法院管辖权之间的联系，并设立一种联系，以达到不同于立法者意欲达到别的目的，都属于法律规避。” 萨瑟用被告因过高的履行费用不能出席法庭而不能维护自己的权益，来否定法律规避的效力是不恰当的。因为即使是原告自身也常常因为不能支付巨额的律师费而不能很好地维护自己的权益，甚至还会因为无力支付巨额的诉讼费用不得不放弃用法律维护自己合法权益的机会。 而面对高额律师费用和诉讼费用形成的履行费用壁垒，原告又能去哪里寻求公正呢？ （二）关于“法律规避相对有效论” “法律规避相对有效论”认为，法律规避者逃避本国法律中的强制性和禁止性规定，影响了国家法律的威严。 其实，国家法律的威严在于法律的公正，而不主要体现在其强制力上，否则封建社会和奴隶社会的法律是最具威严的了。 世界上多数国家持“法律规避相对有效论”立场的一个重要原因可能是立法的波及效应。根据国际交往对等原则，只要有一个国家持规避本国法无效的立场，其它国家为了在与该国的交往中处于对等地位，就会陆续制定类似的规则，形成立法的波及效应。由于采用该规则的国家越来越多，又形成一种类似网络外部性的效应， 进一步强化了该立法的波及效应。就象次优技术占领市场一样，某项国际公约的加入国越多，可能就越容易发展新成员。一项规则并不因采用的国家众多而居优势地位，就代表它是最好的规则。 （三）关于“法律规避有效论” “法律规避有效论”的支持者认为，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。其实,法律秩序并不因为法律本身给当事人提供了一种选择就丧失其稳定性，否则，当事人意思自治原则就成为法律秩序不稳定的根源了。事实上，尽管英美法系国家的法院司法中对于通过改变目的地、国籍、缔约地和行为地而追求不同国家法律适用的做法都予以认可，但法院地国家的法律秩序和公共秩序并未因此产生不利的影响。 作者认为，支持“法律规避有效论”的理由还可以包括以下几点： 第一、既然在冲突规范仅仅规定连结点，而没有对构成连结点的具体事实作出规定，就应该允许当事人通过改变构成连结点的具体事实使对其有利的法律得以适用，否则就要进一步对构成连结点的具体事实做出规定。实践中，一些相关法律对连结点做出一些限制性规定，如北欧斯堪的纳维亚国家曾缔结协定规定：“缔约方的公民在其他缔约国境内设立住所，需经两年以上时间才算是取得住所。” 1807年美国《撤消婚姻与离婚统一法》规定：“宣告婚姻无效及离婚管辖权，以当事人在该州有善意的住所并持续相当期限为限。” 然而，劳动纠纷律师。即使是这些限制连结点的规定，也仅仅暂时延缓规避者实现其目的，不能从根本上制止法律规避。 第二、要求法律规避者继续遵守原应适用的法律忽视了其他法域的立法和司法主权。例如在有名的鲍富莱蒙(Bauffrenmont)案中，法国最高法院认为，鲍富莱蒙夫人在放弃法国国籍归化为德国人后，仍必须适用法国法律关于不能离婚只许别居的规定。这样的判决很难说是合乎情理的，因为德国的法律居然不能适用于德国人，而法国的法律却能够强制地要求一个德国人遵守，而且是永远地遵守。该判决实际上认为一旦鲍富莱蒙夫人曾经拥有法国国籍，其婚姻就永远受法国强制性或禁止性法律的制约，即使是改变国籍也不能逃避。法国的该项判决显然没有考虑德国的立法和司法主权。我们可以从某些国际公法的规定中受到启发，国际海洋法上的紧追权是指沿海国对违反其国家法律的外国舰舶进行紧追。《联合国海洋法》第111条规定：“沿海国主管当局有充分理由认为外国船舶违反该国法律和规定时，可对该外国船舶进行紧追。”第3款又规定：“紧追权在被追赶的船舶进入本国领海或第三国领海时立即终止。”紧追权之所以不能在他国领海实施，是因为这会侵犯别国的主权。那么，法国如何解释要求德国公民遵守法国的强制性或禁止性规定，又是对德国主权的尊重呢？ 法律规避是一种当事人在法律允许的范围内选择适用法律的行为，肯定法律规避的效力和实现法律的目的是统一的。正如洛克在他1689年发表的政治名著《政府论》中所认为的那样：“法律按其真实意图而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……因此，不论他们如何误解，法律的目的是为了保护和扩大自由，而不是取消或限制自由……” 参考文献： 1. 潘峥争．合同准据法选择中的法律规避问题［J］．比较法研究,2002，（01） 2. 郭丽红．论规避外国法的效力［J］．甘肃政法学院学报,1998，（12） 3. 肖永平,邓朝晖．国际私法中法律规避问题比较研究［J］．法商研究,1998，（03）