如何打赢医疗官司_中国法律网5Law.cn

如何打赢医疗官司
文/ 徐江（上海康正律师事务所律师）
医疗官司难打，这是不争的事实。但如果处理得当，打赢医疗官司也并非难事。下面笔者结合自己办案体会，揭秘如何打赢医疗官司，希望对处于医疗纠纷中的网友、博友有所帮助。平常大家所说的打官司，实际上并不只限于诉讼，而是泛指纠纷的解决方式，包括协商、调解、仲裁、诉讼等，笔者这里所说的医疗官司主要针对诉讼而言，而且是从患方角度出发进行论述。
1、管辖法院的选择
要起诉医院，首先就要确定到那个法院起诉，也就是法院管辖问题。一般来说，医疗纠纷诉讼都在区、县这样的基层法院，除非把诉讼标的刻意提高到几百万、上千万，不可能到中级法院立案，但这样做得不偿失，因为法院判非但判不了这么多，当事人还要搭上不菲的诉讼费。一般来说，医疗纠纷诉讼多归医疗机构所在地法院管辖，而当地法院与医疗机构关系密切，这是大部分患方当事人所忌惮的。但是历经多家医疗机构诊治的，特别是跨省市的，选择法院管辖就需要讲究。有时法院管辖选择就决定了案件的胜败。笔者进入上海执业之前在江西执业，接到股骨颈骨折引起的医疗纠纷案子。患者骨折后在铅山县当地保守治疗后，效果不佳转入上饶市医院进行手术治疗，手术医师说最佳治疗期耽误了。出院后患者准备起诉当地医院，笔者结案后，建议其把上饶市医院一并起诉从而可以在上饶立案，避开当地法院管辖。原告从内心是感激手术医院的，不忍心将其推上被告席。笔者告诉他，这只是诉讼上的策略，原告接受笔者的建议，当地医院接到诉讼文本后，没有了地方保护，于是表示愿意与原告和解。笔者所在律师事务所担任了上海多家全国知名医院的法律顾问，经常到外地出庭，原因就是为了避开上海法院的管辖，这从诉讼策略上是成功的。笔者前段时间，接到上海外地患者咨询，他在外地医院治疗肾结石失败，到上海长征医院找专家看，专家说当地医院手术失败，于是在当地医学会鉴定，结果不构成医疗事故，问笔者怎么办。笔者建议其把上海医院和当地医院一起告，这样可以在上海立案，从而可以在上海鉴定，当地医院的保护网就破了，胜诉把握就大了。这就是从选择法院管辖角度考虑如何打赢医疗官司。
2、案由的选择
一般认为，由于鉴定与法律适用的不同，于是有了医疗纠纷案由的选择问题，但各地法院有不同的处理，在上海，不管选择什么案由，医疗纠纷一般都到医学会鉴定且都适用《医疗事故处理条例》，在上海其他地方，比如北京，可以选择医疗事故，也可以选择医疗过错作为案由。事实上，医疗纠纷涵义并不明确，案由选择还是有文章可做，并可决定案件的胜负。有一老太骨折后到上海普陀中心医院行行切开植入髓内钉固定术，后来又做了三次手术，遗留下患侧膝关节功能丧失等后遗症。患者认为医院存在医疗上存在过失，医院认为手术得当，为了得到赔偿患者滞留医院达六年之久。在此期间，家属也上访，到卫生局投诉，但无功而返。患者家属找到笔者，看过材料后，笔者建议不要在医院手术有无问题上打转，而应该看当初植入物产品质量有无问题，既而改打产品侵权官司。虽然在病历记录中没有发现植入物有断裂的记录，但仔细阅读X片子发现看到髓内钉的一个螺钉有断裂，而且病历上相关的植入物的资料也不齐全。而且笔者还注意到一个细节，因为医院告知髓内钉是进口的，且可终身保留，家属在第二次手术取出髓内钉后，要求医师拿他们看一下，医师说已经丢掉了，找不到了。果不其然，笔者代理患者提起产品侵权之诉后，医院不能证明产品的正规来路而不得不承担赔偿责任。
3、争取避开医疗鉴定
医疗事故技术鉴定，在患者的心目中不具有公信力和权威性，提起医疗诉讼后，一般都反对进行医学会医疗鉴定。在实行医疗纠纷双轨制的地方，躲开医学会鉴定应该问题不大，但在规定医疗纠纷一律进行医学会鉴定的地方，医疗鉴定似乎避无可避。但深究起来还是有空子可钻，这就是挑病历的毛病。因为根据医疗事故处理条例，如果医院的病历不真实，医学会不得进行鉴定。根据举证规则，医疗侵权纠纷，医院负有举证明责任。医学会不鉴定，意味着被告举证不能，被告因此就要承担民事责任。接到医疗纠纷案子，一般原告前期的证据保全工作已经告罄，该复印已经复印，该封存已经封存，接下案子要做的工作，就是从病历上看能否找到让法官、医学会工作人员接受不能进行鉴定的观点。这样的工作是有一定难度的，不是说找到病历涂改、签名不一致什么的，法官、医学会就会一定不鉴定。现在有了上一个是否实质性修改的概念。曾经有经过文检司法鉴定说修改的案子，医学会照样鉴定。作为代理人的工作就是要把病历不真实与争议焦点相结合说明病历不真实很可能影响到鉴定的进行。笔者在方面做过许多经典案子，早在医疗处理条例出台之处就从这个角度出发办案，当时情况是患者死亡而且已经进行尸检，结论对患方不利，家属咨询了很多医师、律师，均认为是死案，笔者接案后，反复、仔细阅读病历，发现护理记录与医师病历记录存在诸多不一致之处，护理记录护士签名笔迹前后不一，通过前后病历对比发现本来不在班的护士在护理记录上也有签名。法官向涉案护士调查，在事实目前她们不得不承认造假，医学会了解这些情况后致函法院终止鉴定，法院判决医院承担完全民事责任。
博主在《如何打赢医疗官司（一）》说打赢医疗官司的三个方面策略，管辖选择是为打破地方保护、案由选择是为冲破行政法规对医疗损害赔偿的限制、绕开鉴定是为避开行业的保护。但毕竟大部分案子还是要受制于现实的束缚，要在医疗机构所在地提起诉讼，会碰到坚持医疗纠纷一律适用《条例》的法院与法官，医院提供的病历挑不出毛病等，这些情况下，如何打赢医疗官司，实际上就是戴着镣铐跳舞，就是如何在围绕医学会医疗鉴定寻找突破口。
1、仔细阅读病历资料
病历资料毫无疑问是医疗诉讼中的证据之王，能够找出病历资料的不真实性从而阻断医方的举证之路，不战而屈人之兵当然是上策，但这种机会不是每个医疗案子都可以遇到的。没有这样的机会怎么办，只有老老实实仔细阅读病历资料，找出医方的漏洞，从而有针对性查找权威医学文献资料，准备医疗鉴定陈述材料服务。博主代理患者严某与上海肺科医院医疗损害赔偿一案中，就是通过仔细阅读病历资料，购房须知。发现问题，一起诉医方立马就认输了。患者因贲门癌到医方住院，术前肾功能化验结果正常。术后却因急性肾功能衰竭而死亡。这个案子患方的亲戚本身就是上海某医院的副院长，认为医院的手术出了问题而引起急性肾功能衰竭，但医方认为患者急性肾功能衰竭是手术的并发症且术前告知书中提到了，否认存在医疗行为存在任何过错，双方协商不成。根据院长的思路，博主初步看了病历资料，结论是官司很难打赢。但不死心，于是静下心来再仔细阅读病历资料，从三测单、医嘱单、入院录、手术记录，化验单一字不肯漏掉。术前化验单显示患者尿化验正常，但术后才出现尿蛋白且逐渐加重。是否与用药有关，医院术后给患者使用的药物是“亦清”。查找“亦清”的正式药品名称是：硫酸依替米星氯化钠注射液。问题于是真相大白，患者的肾功能损害是药物引起的。“亦清”，即硫酸依替米星氯化钠注射液，属于氨基甙类抗生素，具有肾毒性。在患者产生急性肾功能衰竭后，医方还不知道“亦清”属于属于氨基甙类抗生素。医师被美妙的名称所蒙蔽，根本没有追究其属于哪一类。如果知道的话，就不会在发现患者已经出现轻度肾功能损害后，还继续使用一周后才停药。
2、悉心选择文献资料
以前有报道说一老农钻研医学书籍终于打赢医疗官司，事实上很多医疗官司的患方当事人都有这样的经历。医疗文献资料在打医疗官司的重要性不言而喻，但不是说每个没有医学背景的人都能完成的。即便费了九牛二虎之力阅读了一定量的医学文献资料，但是资料上的说法鱼龙混杂，有时相互矛盾，如何甄别也是一件困难的事情。这是为什么医疗官司需要专业的具有医学背景知识律师的原因之一。在最近的一起医疗官司中，患者因听神经瘤而入住上海五官科医院手术，手术医师是国内都有名气的医师，但手术后患者出现颅内出血昏迷而转入华山医院脑外手术，后遗留下偏瘫。患方与医方交涉，医方说术前已经告知了术后有可能发生颅内血肿，不存在违反医疗常规的地方，交涉无果。患者方找到博主，悉心寻找文献资料，其中一篇文献资料上说听神经瘤手术中出血都是术者操作不当引起的，该文的作者是上海本地与医方同级别医院的，由此论证医方存在医疗过失，遂同意协商解决。
3、注重鉴定程序权利
没有办法摆脱医学会鉴定，那对医学会鉴定的程序性权利要予以高度重视。在办理高某在上海市精神卫生中心进食窒息死亡一案中，尸体解剖证实患者是食物窒息死亡，医自组织专家讨论的结果是医疗意外。在进入鉴定程序后，有个鉴定专家组成的环节。医学会认为患者在精神病院死亡，精神病专家为主要人选。患者虽然是精神病人，但因感冒高热，且医方请了综合性医学院医师会诊，死亡与精神疾病没有太大关系，以精神病专家为主显然对患者方不利，于是博主代理患者方要求鉴定专家应该以普通内科为主，结果定性为医疗事故。鉴定程序中还有申请鉴定专家回避权、鉴定时陈述权等，均要认真对待。
4、从不利鉴定找漏洞
由于众所周知的原因，医疗事故技术鉴定对患者方不利的可能性很大。一旦不利的鉴定结论出来，如果能够争取司法鉴定的话，当然更好（各地法院做法不一）。如果没有可能进行重新法医鉴定，也不要完全认为一点希望也没有，要尽量从不利的鉴定中找出漏洞，常见的方法是利用法官与鉴定专家对过失与因果关系的认知不同，从鉴定分析意见中寻找。在医学会鉴定初期，鉴定分析意见中经常有医方“不足”、“缺陷”等用语，法官就是把这些用语转换成法律上的过失。这一招被鉴定专家识破后，医学会鉴定分析意见就很少露出狐狸的尾巴，很少有“但书”的情形出现了。这样需要从鉴定报告的鉴定分析意见，以及前面的“诊治概要”的字里行间找出鉴定的破绽。在代理李某与上海仁和医院医疗纠纷一案中，两级鉴定均为不构成医疗事故。但医方的门诊病历字迹潦草，根本分辨不出是什么字，但诊治概要却做出自己的解读。在法庭上，博主认为诊治概要有部分事实来源于医方门诊病历，而病历关键字迹根本无法辨认，由此诊治概要事实不清。而诊治概要是鉴定分析与结论的事实基础，基础不扎实，结论自然难以站住脚。最后法院认定医方存在过失，判决医方赔偿。
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