随着人们生活水平的提高，旅游成为人们释放压力、休闲娱乐的主要方式。在旅游过程中，因旅游经营者的违约行为，旅游者非但没有享受到本应享受的旅游服务，达到精神愉悦的目的，反而却浪费了时间与精力，甚至有些旅游成为旅游者噩梦般的经历。对于旅游者能否以违约之诉主张精神损害赔偿，在法学界长期存在争议，司法裁判尺度也不统一。为解决该问题，最高人民法院于2010年10月出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中第二十一条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。知识产权。”由此可见，旅游者以旅游合同之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应予驳回。然而，至今社会上对此仍然存在认识上的误区，认为旅游者可以旅游合同之诉主张精神损害赔偿。笔者认为有必要加以澄清。

从理论上讲，精神损害赔偿属于侵权责任的范畴。虽然违约可以导致包括精神损害在内的非财产性损失，但对于生活在市场经济之中的任何一个理性的人来讲，订立合同本身就意味着风险，精神损害的风险应当包括在这种风险之内，不能单独就精神损害再主张一次赔偿。随着生产力的发展和人们权利的觉醒，精神利益日趋商业化与市场化，各国越来越重视精神权益的价值，与此相应的是对人的精神权益给予更周密、更高程度的保护，目前世界两大法系的一些国家对此给予了有限的承认。说到底，支持违约引起的精神损害赔偿是生产力发展的产物。中国是一个发展中国家，目前仍处于社会主义初级阶段，支持因违反旅游合同造成的精神损害赔偿，无疑将大大增加旅游经营成本，对我国旅游业发展产生不利影响。

从法律上讲，目前我国立法、司法解释尚无违约之诉中支持精神损害赔偿诉求的规定。我国属于大陆法系国家，奉行严格的合同责任与侵权责任的二元论。承认违约之诉的精神损害赔偿，是以破坏这种严谨的法律体系为代价的。虽然以精神愉悦为目的的旅游合同支持精神损害赔偿有一定的合理性，但在我国现行的法律框架内找不到法律依据。我国奉行严格的精神损害赔偿法定主义，仅在特定的几种情况下承认精神损害赔偿。从实证法的角度考察，不应支持违约之诉中的精神损害赔偿。对违约造成的损害不适用精神损害赔偿，精神损害赔偿不能纳入违约责任范围。我国民法通则是在侵权民事责任范畴中规定人格权益损害赔偿的。根据该法第一百二十条的规定，侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的，可以主张精神损害赔偿。我国侵权责任法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国立法首次对精神损害赔偿作出明确规定，并把“精神权益”受到“严重”损害作为请求精神损害赔偿的条件。所谓“人身权益”，是指不直接具有财产内容，与主体人身不可分离的权利和利益，包括自然人的人格权益（如生命权、健康权等）和身份权益（如监护权）。精神损害赔偿是针对侵权人给被侵权人造成的肉体和心理上的痛苦而进行的抚慰。这是一种对客观存在的无形的精神损失的赔偿，不包括物质损害赔偿亦即人身损害赔偿和财产损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》作了更为明确具体的规定，将精神损害赔偿限定适用于四大类侵权行为。依照现行立法，违约责任的承担方式有赔偿经济损失、继续履行、采取补救措施、支付违约金等，并不包括赔偿精神损失。旅游纠纷的主体一般包括旅游者、旅游经营者和旅游辅助服务者，通常彼此之间存在旅游合同关系，旅游者一旦遭受人身伤亡，往往会产生请求权竞合。发生此类旅游纠纷后，旅游者或者死者近亲属往往以合同为依据，向人民法院请求人身损害赔偿和精神损害赔偿。我国合同法第一百二十二条对违约与侵权竞合产生的请求权作了明确规定，因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，从而为旅游者提起选择之诉提供了法律依据。根据合同法司法解释（一）的规定，旅游者在一审开庭前可以变更诉讼请求。

从立法趋势看，在今后很长一个时期内，我国立法规定旅游合同的精神损害赔偿似不可能。首先，我国正在起草旅游法，立法意图并不打算规定因违反旅游合同可以主张精神损害赔偿。其次，我国社会主义法律体系已经形成，支持以违约之诉提起的精神损害赔偿，必将突破现行的二元民事法律体系，动摇我国民事法律基本架构，不符合中国国情。

从审判的角度讲，人民法院既不能突破法律规定，支持旅游者以违约之诉主张精神损害赔偿，又要对旅游者因旅游遭受人身权益损害提起精神损害赔偿的诉求依法予以支持，充分保护旅游者的合法权益。办案中应注意以下问题：第一，旅游者向侵权人主张精神损害赔偿，必须提起侵权之诉。在旅游过程中，旅游者属于弱势群体，如果旅游者提起违约之诉，法官应在第一次开庭前向其释明变更诉因，不以侵权起诉将承担不利后果。第二，正确把握旅游精神损害赔偿的要件，对不符合以下要件的请求不予支持：一是侵权行为应具有违法性且无违法阻却事由（如正当防卫、紧急避险），确认该行为违法要有法律依据；二是侵权行为与精神损害存在必然的因果关系，不应以侵权行为增加了损害发生的可能性作为因果关系认定的基础；三是旅游者遭受的精神损害必须达到“严重”的程度，轻微的精神损害不应给予经济赔偿，可以采取赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的方式解决。第三，正确确定精神损害赔偿数额。对此，法官应综合多种因素考量，这些因素包括：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。