论我国网络著作权之民法保护的完善(二)

（四）对网络著作权侵权责任的规定存在漏洞
1、对“超级链接”行为是否承担侵权责任无规定
超级链接使用超文本标记语言（Hyper Text Markup Language, HTML）在两个不同网页或同一网页的不同部分之间建立联系，从而使访问者可以跳跃式得浏览文件。网页制作者可以用超链接将他人网站上的内容显现在自己网页的范围之内，而网页本身的其他内容保持不变，这样带来的问题是，用户有时不经意间就访问了其他网站的内容[15]。对于未经著作权人许可将其作品予以链接的行为是不是侵权行为是有争议的。如果那些未经允许设置的链接构成了对被链材料的复制，设链者当然要承担侵犯复制权的责任；但是随着网络技术的发展，通常的链接并不需要复制被链接的材料本身，对这种链接是否构成侵权，以及应该用哪种法律规范来调整的问题，学术界有争议，人们也比较困惑，也造成了一定的司法应用中的困难。而我国法律中对此问题却没有明确规定。
2、未确立以严格责任原则为基础的归责原则
我国《著作权法》对著作权侵权的归责原则并未明文予以规定，但在民法通则中做了原则性的规定，即《民法通则》第106条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《民法通则》第118条规定了侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任，这说明知识产权侵权责任包括在民事责任的范围之内，应当适用106条的规定，适用过错责任原则。但正如一句名言所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，过错责任归责原则在新兴的网络环境下的应用却遇到了许多麻烦。
在1998年张承志诉世纪互联通讯技术有限公司著作权纠纷一案中，原告诉称，被告未经作者许可，在其网站上传播使用了原告的作品，侵犯了其作品使用权和获得报酬权。在案件审理中，被告辩称“国际互联网的开放性和交互性，使得网络信息难以控制，如要一一获得著作权人许可，在现实中是难以做到的”，其公司还在刊登侵权数字化作品的“小说一族”栏目的主页上附有“本站内容皆从网上获得，如有不妥处，望来信告知的”提示，以此辩解自己无过错，不应承担侵权责任。原告也无法证明被告有过错。
随着网络的发展，我国类似的网络著作权侵权案件越来越多。如上案，如果采取过错责任原则，可能权利人的利益就会得不到保障，使得著作权的保护成为一句空话。
3、未规定网络接入服务提供者的侵权民事责任
有学者将网络主体（网络参与者）分为三类：网络内容提供者（Internet Content Provider, ICP），网络服务提供者（Internet Service Provider, ISP）和网络信息获取者（Internet Content Acquirer, ICA）[16]，网络服务提供者又分为网络信息服务提供者和网络接入服务提供者。网络信息服务提供者的种类比较多，包括提供空间服务、搜索引擎、网络存储、在线图书馆等服务的主体。其实这三种网络主体的角色是可以相互转换的，如果网络内容提供者也为网络用户提供网络的中介服务，他就成为网络服务提供者，如果网络服务提供者也上传信息、提供作品，他便成为网络内容提供者，如果网络信息获取者同时参与作品的创作，那么他也是网络内容提供者。
网络服务提供者（ISP）是连接权利人和作品使用者的桥梁。为了降低ISP经营网络产业的成本和风险以促进网络产业发展，也为了顺应世界发展的潮流，我国法律中也规定了相应的“避风港”条款。美国《数字千禧年版权法》（DMCA）最早对“避风港”条款作了规定，当时规定的主要内容是指在发生著作权侵权纠纷后，如果ISP只提供空间服务而并不与网页内容的制作有关，这时其提供的网络空间的内容被告知涉嫌侵权时，其有对内容及时删除的义务，尽到此义务后就不被认为负有侵权责任。在我国，这类条款包括在《信息网络传播权保护条例》中，其中规定了四种不承担侵权责任的情形，其可以区分为两大类：一是对网络信息（内容）服务提供者，包括向服务对象提供信息存储空间服务、提供搜索、链接服务的，只要不是明知作品侵权而提供并尽到“通知+删除”义务即不承担责任；二是针对网络接入服务提供者，只要其按照服务对象的指令提供服务并且不对传输的作品进行修改，不向规定的服务对象以外的人传输作品，即不承担侵权责任[17]。
分析这些规定，可以发现，《条例》对网络信息服务提供者和网络接入服务提供者采用了不同的“避风港”条款，对前者有“经通知而不删除要承担责任”的潜台词，而对后者没有。对于网络接入服务提供者的义务，见于第20条：“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。”可以发现，只要网络接入服务提供商只提供网络“传输通道”，不干预和改变其“通道”中的内容，就不承担责任。这样，即使接入服务提供商发现其注册用户通过网络反复进行侵权行为，也没有停用其账号以阻止侵权的义务，甚至没有应权利人的要求提供侵权者身份信息的义务。这样的规定显然不利于保护著作权人的利益，尤其是在近年来发生的P2P软件侵权案中。
P2P软件允许用户无需借助中央服务器，就可以交换和分享其计算机中储存的数字化作品，如DVD电影、MP3歌曲、电子书籍等。这时，如果网络内容提供者（网络用户）未经著作权人授权就上传和分享数字化作品，其当然构成侵权，但是软件开发者侵权吗？如果软件开发者还管理其开发的P2P软件并且盈利（此时他是网络信息服务提供者），他当然要承担间接侵权的责任。问题是，如果他只是开发了P2P软件，不对其进行管理和盈利呢？那么，开发商就不应当承担责任。而且，P2P软件可被用于合法用途以促进信息交流，也可被用于侵权工具，对于这种软件，如果过于追究开发商的责任，将不利于网络技术的发展。因此，这时，权利人往往求助于网络接入服务提供者，而我国并没有规定网络接入服务提供者相应的民事义务和侵权责任。如何规定他们的义务和责任，是我国法律应加以完善的问题。
（五）对侵权诉讼管辖的规定不利于保护权利人利益
关于网络著作权侵权案件的管辖，主要规定在最高人民法院2000年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，即第1条：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该解释解决了之前一直存在的互联网著作权侵权纠纷管辖的争议问题，其积极意义是可以肯定的。然而，随着时代的发展，这一条文在现实中的应用却遇到了许多问题，突出体现在以下两个方面。1、按照民事诉讼法的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，然而，本条规定中只有对侵权行为实施地的规定，与民诉法的规定不协调。2、由于网络空间的开放性，“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”和被告住所地在地理空间上距原告所在的地方往往非常遥远，不利于原告及时寻求法律救济。因此，以本条规定确定的管辖基础不利于保护权利人利益。
（六）我国网络著作权民法保护存在问题的原因分析
我国网络著作权民法保护在内容方面存在这些问题的原因，一是互联网的固有特征引起的对传统著作权保护制度的挑战，二是我国网络著作权立法较晚，立法技术也不成熟。
1、互联网的固有特征引发著作权保护的难题
因特网，英文名为INTERNET，中文译名国际互联网，集通讯技术和计算机技术于一身，是继报刊、网络电台、电视台之后出现的第四大媒体，并且是一个全球性的超级传播媒体。它在诞生之后的一二十年内风靡全球，极大得改变了人类的生活方式。它具有传统媒体不可比拟的优越性，如具有无国界性、公开公用性，其自产生伊始就秉承着资源共享的精神；它还具有快速传播性、无限复制性和交互性，为人们相互交流信息提供了极大的方便，但也给传统著作权的保护带来了极大的冲击和挑战。我们不妨从分析网络的这几个固有特征入手分析其给著作权制度带来的影响。
（1）网络的无国界性和公开公用性
①公开公用性。网络的空间如此开放，作品一旦进入网络环境，就基本上成为了公开、公知、公用的信息，如果没有采取技术保护措施，其就很难被权利人所控制，作者对其的专有占有度几乎为零。
②无国界性。因特网通过TCP（传输控制协议）和IP（网际协议）这两种网络通讯协议将全球可以上网的计算机连为一体，信息的传递超越了时间和空间的界限。一篇作品在网络上传播，很难判定它来自于哪个国家或区域，该受哪国法律管辖。网络作品变成了无国界的作品。
（2）网络的瞬间复制性
万维网（world wide web）是网络技术发展的新高峰，它采用图形界面，允许用户通过浏览器来访问网站和浏览绚丽多彩的网页。然而，用户在访问远程网站和浏览网页时，用户计算机会自动在其内存中形成暂时复制，用户也可以随时将网页内容复制在自己的计算机上，这些都使暂时的、瞬间的、无限的复制成为可能。如果不对这种复制行为加以规范，将严重得损害权利人的利益。因此，传统的复制权概念将面临新的界定和解释。
（3）网络的超文本性
超文本链接技术使得用户可以借助浏览器远程访问其他服务器上的信息，并可以“跳跃”式得访问多个服务器中的信息。这是在网页上设置超级链接的结果。超文本链接已经成为万维网的灵魂，网络的优势就在于其能链接网络上的任何文件，而不论其地理位置或物理位置如何[18]。然而，在网站上设置链接如果没有经过被链接者许可，就可能侵犯被链接者的知识产权，其中当然包括网络作品的著作权。这使得许多网络著作权纠纷案件最后将焦点集中在超级链接上。
2、网络著作权立法较晚，立法技术也不成熟
网络著作权保护存在的诸多问题，也是由我国客观的发展现状决定的。主要有两个方面。
（1）网络著作权立法较晚
马克思主义理论认为，经济基础决定上层建筑。我国是发展中国家，网络技术在我国出现较晚，相应的立法进程也较世界发达国家滞后，相应的学术研究也跟不上世界发达国家的步伐。
90年代后期，网络技术才开始在我国普及起来，与此相应那个时期才开始出现一系列网络侵权案件，1999年被称为“网络诉讼年”。最高法于是于2000年出台了关于此方面的司法解释，人大于2001修改了《著作权法》，将“信息网络传播权”纳入著作权法保护的范围。我国的网络著作权保护制度才初步建立起来。而此前，世界知识产权组织已于1996年缔结了版权条约(WCT)和表演、录音制品条约(WPPT)，我国于2007年6月才加入这两个条约。
（2）立法技术不成熟
立法技术这一概念在我国并没有统一的认识，如张文显教授认为，立法技术，是指在法的创制过程中所应体现和遵循的有关法的创制的知识、规则、经验、方法和操作技巧等的总称[19]。亦有学者进一步将立法技术分为宏观和微观两个层次，前者包括立法预测技术、立法规划技术和法律整理技术，后者主要是指与法律的形式、结构和语言有关的立法技术[20]。
改革开放以来，我国的立法技术有了很大提高，但是仍有很大不足。首要原因是历史传统的原因，立法决策层对此问题一向不够重视，导致立法缺乏预测、缺乏规划、法律语言也缺乏历练。但是立法技术已成为衡量一个国家法制水平的重要标准，提高立法技术对于立法的科学化、现代化都非常重要。历史上许多著名的法典都以立法技术高超闻名于世，如中国的《唐律疏议》，1900年《德国民法典》等。另外，我国学术界对这个问题研究也不深入，无法为立法技术的提高提供理论保障。这些共同导致了我国一些法律领域的体系不完备、条文之间不协调、语言不准确等现象。
我国网络著作权立法中一些具体内容的缺陷其实是立法技术不成熟导致的。如对“复制权”的定义缺乏立法预测，于是应用到网络空间时就会出现不能覆盖新发展出来的“复制”形式的情况；对“传播权”的概念缺乏既有的界定于是使“信息网络传播权”的概念显得突兀；最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》对“网络服务提供者”的概念和分类采用了不同的界定方式，甚至相互矛盾，容易让人产生困惑，这反映了立法语言的准确性不够。因此，无论从宏观还是微观层次来看，立法技术的不成熟都影响了网络著作权法具体内容的完善。
那么，怎样提高立法技术呢？结合有关学者的建议，提高立法技术可以从以下两方面着手：①是在宏观上提高立法预测、立法规划能力。只有做好立法规划和预测，才能避免立法的散乱和无序，提高立法效率。同时，应建立完善的立法反馈机制，广泛倾听人民群众和专家学者的意见，以及加强相关部门的沟通，增强立法民主性。②在微观上，主要是要提高立法语言的规范性。著作权人。立法语言的规范性包括准确性、严谨性、简明性、通俗性等。可以组织学者专家对立法语言进行规范并制定标准；可以在立法前组织专家加强对立法语言的审查，确保与之前法律的连贯性和不同法律规范间的协调性；可以在大学开设立法语言的专门课程，加强这方面的教育，为祖国未来培养优秀的法律人才。总之，只有立法技术提高了，我国网络著作权立法中的一些问题才能逐渐避免。
三、完善我国网络著作权民法保护的建议
针对我国网络著作权立法的内容中出现的问题，笔者提出以下完善的建议。
（一）建议对作者身份认定的法律程序作出规定
网络环境中使用假名、匿名的现象非常普遍，而一旦发生纠纷，认定作者身份就成为首要问题。这其实是一个法律程序问题，并且在以往发生的多起案件中已经出现了类似的问题，司法机关在实践中也总结了一套经验。然而，笔者认为，仍有必要出台相应的法律文件或司法解释对这些实践经验加以规范化，以利于司法机关提高效率，对公民守法和自觉维护自己的合法权益也有指导作用。
笔者认为，司法实践中对网络作品作者身份的认定应当参照以下法律程序：首先由原告提供其发表作品的网络地址和注册信息、登录密码，如果他能够顺利登录这个地址并且具有删除、修改网页内容的权限，那么在被告没有举出相反证据的情况下，可以认定其为作者；其次，如果被告举出了其也是作者的证据，在真伪不明的情况下，法院可以依职权要求网络服务提供者提供原被告双方的注册登记资料、网络ID、IP地址或要求电信服务商提供证明资料，以及聘用专业机构通过技术手段确定作品发表的最早时间等手段，确定作者身份。
（二）建议对网络作品进行详细界定和分类
如前所述，我国法律应该对网络作品进行界定和分类，以适应将来网络版权发展的要求。以下将论述怎样对其进行详细界定和分类。
1、对网络作品的界定
笔者认为，结合作品的一般属性和特征，满足以下几个条件的智力成果，可以界定为网络作品。
（1）要满足著作权法意义上的作品的基本属性，即具有独创性和可复制性。我国著作权法实施条例第2条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，成为作品必须要具有某种思想观念方面的独创性并且这种独创性要通过某种物质形式表现出来，从而可以实现复制。也就是说，要成为网络作品，首先要具备三个条件。①要有“独创性”。即自己独立创作完成，不是完全模仿照搬别人的作品。自己独立创作完成，是指作品是在自己的创作下完成的，不是抄袭模仿别人的作品，即使网络上巧合了有先前类似作品存在或同时有类似作品发表但作者并不知晓，那么他仍然对其创作成果享有著作权。②要以“有形形式”固定，才可以受到著作权法的保护。无论是存储于计算机中，还是存储于软盘、光盘、PS游戏机等电子媒体中，网络作品都是必须被固定在某种有形物质上的。③要具有“可复制性”。其实，网络作品天生具有这一特性，这是由网络的本质属性决定的。其一经发表，无论是通过计算机程序进行复制还是通过计算机附带的复印机、打印机进行复制，其可复制性都可以实现。
（2）要以数字化形式存在。要成为网络作品，必须首先是数字化作品。这是由网络作品的存在形式决定的。作品被上传、下载和在网络中传输，必然要具有数字化形式。无论是通过扫描仪扫描、计算机键盘输入，还是在电子媒体上进行创作，网络作品的初始状态都必然是数字化形式。
（3）网络作品必须是存在于网络环境中的作品。现实生活中，许多作品以数字化形式被存储于网络终端（如计算机、手机）中，该网络终端也与网络连接，但那些作品只是存储于网络终端上的数字化文件，并不是网络环境下的数字化文件。这种情况下，该种数字化文件并不能归于网络作品之列，而只是归于数字化作品的一种，而后者是大于网络作品的一种概念。当然，如果该终端的硬盘或其中的文件被共享或上传于网络，则硬盘或文件中的数字化作品便处在网络环境中了，此种数字化作品便成为网络作品。
总之，网络作品是指那些存在于网络环境中的，具有作品的基本属性的数字化形式的作品。
2、对网络作品的分类
数字化作品可以分为两类，一类是传统作品的数字化形式；一类是原创数字化作品，如计算机软件、以计算机键盘录入的形式创作的文字作品等。
相应地，网络作品也可以分为两类：上传于网络的传统作品数字化形式和原创于网络空间的数字化形式作品。前者可称为网络上传数字化作品，后者可称为网络原创数字化作品。后一类作品与前一类作品相比，它是没有传统的作品形式的。后一类有学者也称之为直接网络作品。这一类是在网络空间中才存在的网络作品形式，其类型有网页、超级链接、在线交互式作品、计算机软件等。笔者认为，应当出台相应的规定对这些特殊的作品形式进行定性，这对于明确其著作权归属是很有益处的。
（1）网页
网页是一个文件，它存放在世界某个角落的某一台网络终端中，而此终端必须是与互联网相连的。网页通过浏览器经由网址（URL）来识别与存取，文字与图片是其基本构成要素。网页的元素还包括动画、音乐、程序等。
有学者认为，网页可以按其基本构成要素的不同，归于不同的作品加以保护。比如如果一个网页上刊登的是一篇文章，则属于文字作品，如果刊登的是美术作品，则属于美术作品，依此类推。也有学者认为，网页是由计算机程序编写而来，而计算机程序一般是作为文字作品予以保护的，因此可以将网页归于文字作品的范围。笔者认为，在司法实践中发生争议的，往往是网页和网站的著作权归属，而究竟将网页归于何种作品予以保护显得无关紧要。鉴于网页多是多种元素的结合，它体现了作者在内容选择和编排上的独创性，因此将其归于汇编作品比较合适，其著作权归于汇编者所有。而且在现实生活中，汇编者是比较容易找到的，通常是网站管理者；而寻找网页元素的创作者或者计算机程序代码的编写者却比较困难。
（2）超级链接
超链接在本质上属于一个网页的一部分，它是一种允许我们同其他网页或站点之间进行连接的元素。各个网页链接在一起后，才能真正构成一个网站。超级链接的目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是一个图片，一个电子邮件地址，一个文件等。而在一个网页中用来超链接的标志，可以是一段文本或者是一个图片。对于超级链接是否可以作为著作权保护对象的一类是有争议的。有学者认为，从某些超级链接标志的独创性特点来看，一些超级链接是可以作为网络作品予以保护的，比如那些具有独创性的超级链接表或网址的组合可以作为汇编作品予以保护[21]。笔者认为，基于保护权利人利益的角度，那些有独创性的链接可以作为作品予以保护，至于归于何种作品，要视链接具体类型而定，或归于文字作品，或归于美术作品，甚至可以归于商标权保护范围。
（3）交互式作品
交互式作品是在网络环境下产生的一种特殊的作品形式，是基于网络的在线交互性而产生的，是在投资人、网站管理者、创作者、大众间共同参与完成的共同智力成果，从这一点来讲，其形式有点类似于电影作品。其交互性体现在作品的最终完成者不是作者自己，而是作者与大众间相互参与的创作，是信息相互交流的结果。如各种“电子公告板”和电子贴吧（BBS）。它具有以下几个特征：①因为是“即时”的交流，所以只能在网络环境下才能产生；②阅读者与作者之间的界限变得模糊，因为阅读者也参与了创作，而且其创作也许更有价值；③内容不再是确定的；④参与创作的用户的权利，在很大程度上取决于网站制作的格式合同。在考虑其著作权归属时，应考虑以下几个因素，一是参与人数众多且人员往往无法确定，以至其对作品创作的贡献多少也难以确定，即使授予某些参与者以作者身份，其署名权也难以行使；二是需巨额资金支持，投资人承担的风险比较大。鉴于这些原因，又因为其类似于电影作品，所以不妨借鉴电影的著作权归于制片人（投资人）的模式，将其主要权利归于投资人所有，而授予作品的构思者和参与者以署名权[22]。
（4）计算机软件《与贸易有关的知识产权协定》第10条第1款规定，计算机程序，无论是源代码还是目标代码，应作为《伯尔尼公约》（1971）项下的文字作品加以保护。我国采用了“新增式”的立法模式，将计算机软件作为单独的客体列于《著作权法》第3条目下，并由国务院颁布实施了专门的《计算机软件保护条例》，这种模式应当时社会发展的要求，对计算机软件产业的发展起到了重要的推进作用。关于计算机软件的著作权归属，我国法律已有规定，兹不赘述。
总之，对于网络作品以法律文件的形式进行这样的定性和分类，可以澄清人们的认识，也利于司法实践。
（三）建议对“复制权”、“传播权”等经济权利进行重新界定
1、对复制权的重新界定
如前所述，数字化权是复制权的一种，暂时复制在客观上来讲也属于复制的范畴，而我国的著作权法都没有明确将这两项纳入著作权法。另外随着科技的发展，将来会产生越来越多的复制形式，我国那种以不完全列举方式界定“复制权”的方式将不能适应未来社会发展。解决方案是，我们不妨借鉴法国、德国“广义复制权”的界定方式。
法国知识产权法第122条之3规定：“复制是指，在有形物上以任何方式固定作品，其目的是将作品以间接的方式传播给公众；复制尤其可以通过下列方式而完成：印刷、绘画、雕刻、照相、制模，以及所有的雕塑、塑造、机械、电影和磁性录制的手段；就建筑作品而言，复制包括重复实施设计图纸或者标准方案。”这里重点强调了复制是指“在有形物上固定作品而进行利用”的方式。也就是说，只要是“在有形物上固定作品而进行利用”都可以归入复制权的范围。在这种模式下，翻译权、改编权等演绎权也被包括在“复制权”内，因为翻译和改编行为并没有实质性地改变原作，其不过是以翻译或改编的方式“复制”原作[23]。此外，数字化权、暂时复制等在网络环境下出现的新权利类型因符合“在有形物上固定作品而进行利用”的特征也自然应被归入复制权的范畴。这可被称为是一种“广义复制权”的界定方式。
也许有人认为，把“复制权”的概念界定得过宽，可能太重于保护著作权人的利益，对社会公众利益不公平，不利于信息传播和社会发展。其实我们可以采取另外一种方式来解决这个问题，就是增加权利限制方面的规定。这也是欧美等国家的立法趋势。就是首先界定复制权为一种覆盖面非常广泛的权利，再对其进行一些合理的权利限制，给予某些对复制权的特定使用情形（如网络传输中的暂时复制）的责任以豁免[24]。对于著作权保护体系来说，一种不完善的权利限制将比一种不完善的权利好得多[25]。我们可以将用户在个人浏览时其计算机内存中产生的和在网络服务器之间传输产生的暂时复制都划入合理使用的范围，以扩大网络用户使用作品的自由度，适应计算机网络文化迅速发展的现实需要。
2、对传播权的重新界定
与以“有形”方式使用作品相对应的是以“无形”方式使用作品，法国将除以上复制权之外的所有作品使用方式都归入后者，并称之为“表演权”，德国称之为“传播权”，并将诸如朗诵权、表演权、广播权、展览权等都包括在内，形成了“广义传播权“的概念。如果我们对“传播权”的定义采用这种界定方式，那么其实我国著作权法中的表演权、放映权、广播权、展览权和信息网络传播权都可以包括在内，那么，“信息网络传播权”的概念在著作权法律体系中就有了根据，就不会显得突兀了。
（四）建议修订对网络著作权侵权责任的规定
1、建议对“超级链接”行为是否侵权进行明确规定
关于对网络内容提供者未经权利人许可擅自将其合法作品设置链接是否侵权的问题，有学者将是否侵犯著作权人的复制权、发行权、网络传播权、展览权、改编权、精神权利一一分析，结论是“链接本身构成侵权的可能性不大”[26]。法院也采取了类似的做法。如在2001年博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案的审判中，法院认定，设置链接的行为本身没有直接使用作品或传播作品，只是“帮助”登载作品的网站传播了作品，设链者不是作品使用人[27]；如果设链者对被链接内容尽到合理的审查义务，其不承担侵犯著作权的责任。
法院的判决主要是考虑到为保护网络产业，不宜对设链行为限制太多。但是笔者认为，网站未经许可擅自将他人作品设链，虽然未侵犯作品使用权，但是如果出于商业利益大量链接他人作品，或者对被链接网站造成不良影响，严重破坏了网络商业环境，应将其归入不正当竞争行为。
建议在立法上主要增加规定两点内容：（1）设链者对被链接内容应尽到合理的审查义务，主要是审查被链接网页上的作品是否有权利瑕疵。如果未尽到适当的审查义务，或者明知被链接作品有权利瑕疵而设链，那么无疑是帮助了被链接网站侵犯他人作品使用权，应与被链接网站共同承担侵权责任；（2）如果设链者为商业利益恶意设链，严重影响被链接网站的信誉，其应承担不正当竞争的责任。
2、建议归责原则采取严格责任原则
我国著作权法主要采用了过错责任的侵权责任归责原则，严格责任为其例外。这与国际上的通行做法是背道而驰的。实践证明，我国著作权法律关于侵权责任归责原则的规定已与著作权保护的实际需要严重脱节，引发了一些矛盾冲突。在网络环境中，要受害者证明侵权行为实施者具有过错更是困难。虽然我国法院在网络著作权案件审理中不可避免的采用了某些变通的或迂回的做法，使著作权侵权责任实际上严格化了，在一定程度上顺应了将严格责任作为一般责任原则的国际潮流，但是，在立法上逐渐在著作权法中强化著作权保护领域的严格责任原则，仍然是今后应遵循的方向。
3、建议增加网络接入服务提供者的民事责任的规定
我国《互联网著作权行政保护办法》中有关于网络接入服务提供者行政义务的规定，即第6条：“互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。”还有第14条：“互联网接入服务提供者应当依据国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构的通知，配合实施相应的处理措施。”但是笔者认为，只有这些义务是不够的。
如前所述，网络接入服务提供者只提供硬件接入服务和提供网络传输通道，在一般情况下对于网络中的侵权行为没有进行干预的民事义务。但是在P2P软件出现后，为更好得解决与此类软件有关的侵权纠纷，有必要规定这些“侵权工具的提供者”的一些基本的民事义务，如在其明知某种严重侵权行为，或者经著作权人通知而知道某种严重侵权行为时，在权利人提供自己真实身份信息后，其有应权利人要求采取措施制止侵权行为（如封锁侵权者账号），以及披露侵权者身份信息的义务，以及未尽到这些民事义务的责任。
当然，在相关诉讼中，这时网络接入服务提供者承担的应是过错责任，相应的举证责任应由原告承担，即应由权利人承担证明网络接入服务提供者明知某种严重反复的侵权行为正在发生的事实和权利人向其提出过采取制止侵权行为的措施的要求之事实的责任。如果权利人不能证明网络接入服务提供者有这些过错，相应责任由权利人承担。过错责任，是相对严格责任来说较轻的责任，对网络接入服务提供者规定这种责任，有助于促使其更好地尽到维护网络安全的义务，和更好地维护著作权人的利益。
（五）建议以原告住所地为主要侵权诉讼管辖地
如前所述，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立的管辖基础不利于保护权利人利益，因此建议立法中可以考虑以原告住所地为主要侵权诉讼管辖地。主要理由是：1、以原告住所地为管辖基础更利于原告提起诉讼；2、无论侵权行为在网络空间中的位置如何，在地理空间里，对原告来讲，原告住所地受到侵权行为的危害往往最大[28]，因此，原告住所地其实是“侵权结果发生地”的一部分，按照民事诉讼法“侵权纠纷由侵权行为地（包括侵权行为实施地和结果发生地）或被告住所地法院管辖”的原则，原告住所地法院当然拥有管辖权；3、原告住所地法院为保护本地区居民的合法权益而行使管辖权也是合情合理的。
结语
世界网络产业发展20多年来，国内外立法越来越完善，但从长远来看，网络产业在历史的长河中存在的时间还太短，对与之相关的法律问题的理论和实践的研究还不系统和深入，世界各国的立法也不系统全面，一些新出现的法律概念和规则有待实践的检验，一些制度缺陷和法律空白还有待理论的填补。我国作为发展中国家，此领域的相关法律更亟待完善。论文比较了中外网络著作权保护的立法现状和网络著作权与传统著作权的差异，论述了网络著作权的基本内容；指出了我国网络著作权民法保护制度中的缺陷主要表现在对权利人身份的认定程序缺乏程序性法律规定、对网络作品的界定和分类比较笼统、对经济权利的界定和分类不能适应网络产业发展要求、对网络侵权责任的规定存在诸多漏洞及对侵权诉讼的管辖不利于保护权利人利益几个方面，然后分别从客观和主观两个方面论述了我国网络著作权民法保护制度存在这些问题的原因；针对这些存在的问题，论文提出了完善的建议，即对权利人身份认定程序作出详细法律规定、对网络作品进行详细界定和分类、对一些经济权利进行重新界定、对侵权责任和侵权诉讼管辖方面的规定进行修订等。论文从比较分析中外网络著作权保护立法入手，对我国网络著作权保护的立法现状，存在的问题及其立法完善等问题，作了较系统的分析，并提出了自己的理论见解。[1]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社，2003年版，第1页。[2]陈军：《P2P技术引发的著作权侵权即对策》，兰州大学硕士论文，2009年，第9页。[3]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第17页。[4]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第10-19页。[6]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社，2003年版，第154页。[7]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社，2003年版，第235页。[8]孟杨、费艳颖、于颖：《论我国网络著作权保护立法》，载于《法制与社会》2009年第4期，第55页。[9]刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2003年版，第73页。[10]栾严峰：《论网络作品著作权及其民法保护》，吉林大学硕士论文，2007年，第8页。[11]张国权：《网络著作权保护现状及建议》，载于《经济师》2009年第4期，第87页。[12]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第137页。[13]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社，2003年版，第98页。[14]陈沛光：《网络信息传播的法律保护》，吉林大学硕士论文，2009年，第29页。[15]马国强：《网络著作权的限制与保护问题研究》，南昌大学硕士学位论文，2008年，第22页。[16]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第194页。[17]张建华：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社，2006年版，第110页。[18]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第240页。[19]张文显：《法理学》，法律出版社，1997年版，第350页。[20]刘军平：《法治文明与立法科学化——立法技术略论》，载于《法学论坛》2006年第4期第113-114页。[23]李明德、许超：《著作权法》，法律出版社，2003年版，第85页。[25]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第149页。[26]薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第266页。[27]祝铭山：《典型案例与法律适用——著作权纠纷》，中国法制出版社，2004年版，第29页。[28]孟杨、费艳颖、于颖：《论我国网络著作权保护立法》，载于《法制与社会》2009年第4期，第55页。
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