承包人建设工程优先受偿权的法律理解和适用

《合同法》第286条明确规定了建设工程承包人，对于工程折价或拍卖所得款项的优先受偿权。

根据该条规定，建设工程的承包人在未能获得承包合同约定的价款支付，且经过合理催告期后，一是可以和发包人就工程以物抵债达成协议，二是可以直接申请法院依法拍卖该工程并就价款优先受偿。那么，《合同法》第286条所赋予承包人的这种权利究竟属于何种性质呢?

一、《合同法》第286条规定的建设工程优先受偿权的权利属性

归纳学界的相关文章，对建设工程优先受偿权的性质认定主要存在以下几种观点：1、留置权说；2、法定抵押权说；3、优先权说；4、占有权说。笔者认为，《合同法》第286条所规定的建设工程优先受偿权应属于法定抵押权。

第一，排除留置权的可能。

按照我国担保法之规定，留置权限于动产，并需以合法占有为前提。而建设工程是不动产，且承包人基于《合同法》第286条享有的建设工程优先受偿权在向发包人交付工程后仍然享有，不以实际占有该建设工程为前提。据此，如果将其作为留置权理解，明显违反我国法律的现实规定，也违反法律解释的合法性之基本原则。

第二、排除优先权的可能。

物权法定，是各国法律关于物权的一个基本原则，我国也不例外。就目前我国法律对于担保物权种类的一般规定而言，仅包括抵押、留置、质押三种，并不认可优先权这种担保物权的当然存在。

如果《合同法》第286条是旨在确立一种新的承包人优先权，必然会在法条中作出类似于海商法或民用航空器法中“船舶优先权或航空器优先权”这样的明确表述。反之，法文未作此表述，实际上是排除了将承包人优先受偿权确立为又一种优先权的可能。

第三、排除占有权的可能。

首先，从我国现行法律而言，并未明确规定占有权这种权利形态的存在，而只是在物权法中对占有这种事实状态作了一些简单规定。

其次，不管是留置权、抵押权还是优先权，实际上都是以债务人特定财产为债权实现提供物权保障，表征了债权物权化的特征，这与《合同法》第286条优先受偿权所体现的以工程这一特定财产，为承包人工程价款债权提供物权保障是一致的。也就是说，不管将工程优先受偿权视为留置权、抵押权或优先权的哪一种，都是一种从权利，其权利的来源，都依赖于工程价款之主债权存在这一法律事实，且权利设立的宗旨，都是为了实现该主债权。但占有权则与之完全不同，它不是一种从权利。从权利来源而言，它可以基于客观的占有事实或任何一种合法的交付而产生，而不需依赖某一主债权的存在而存在，同时，它产生的宗旨也是为了实现对物的实际控制，而非保障另一债权的实现。

再者，占有这一状态并不当然包括占有人对该占有物的优先受偿之权利内容，故将建设工程优先受偿权视为占有权无法体现承包人优先受偿这种权利内容。并且，建设工程优先受偿权并非以占有该建设工程为前提条件。

第四、判定为法定抵押权的主要理由。

从目前学界的相关文章来看，反对抵押权说的主要理由是，根据我国现行法律规定，建筑物的抵押权须以登记作为成立要件，而承包人基于《合同法》第286条享有的优先受偿权并没有经过登记，但笔者以为这之间并不矛盾。

根据我国《物权法》第185条和第187条的规定，可以知道，法律规定的应当采用书面形式并进行登记的建筑物抵押权，是源于当事人之间合意而“设立”的一种约定抵押权。而《合同法》第286条规定的优先受偿权，则是一种无需以发包人和承包人约定为先决条件的法定抵押权。因此，它的存在不需专门的书面抵押合同和登记程序为要件。因为，对于约定抵押权，第三方无从知道，只能以登记作为公示；但对于《合同法》第286条所确立的承包人法定抵押权，第三方则可以根据法律的明确规定，在从发包人处受让工程所有权时，预知该工程可能存在承包人的法定抵押权，故要求发包人以证明工程款已全部支付的方式来免除工程可能存在抵押权的风险，而不再依赖于是否登记。

此外，理论和实务中，之所以在承包人工程优先受偿权性质上认定不一，主要还是归结于《合同法》第286条只对权利行使条件及方式进行了规定，但未能明确定性，而从这些行使条件和方式判断，选择法定抵押权和优先权说似乎都有充足理由。但除了前述排除优先权的理由外，笔者认为法定抵押权说还有一个原因，那就是对法律解释基本方法的遵循。我们知道，有一种法律解释方法称之为立法解释，即按照法律颁布之初的历史背景和立法意图，对法律条文进行解释和定性。合同法起草之初的1993年，我国建筑市场正存在着严重的拖欠工程承包款的问题，据此全国人大法制工作委员会在学者建议稿“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”的基础上，于《合同法》(草案)第177条中规定：“承建人对其所完成的建设：工程享有抵押权。”之后，在正式的立法中，为了更具有操作性，《合同法》第286条才采取了直接规定该抵押权的行使条件和方式的表述方式，但该条法律从起草、修改到审议的立法进程，均体现了为承包人设定一种法定抵押权，以解决拖欠工程款社会现象的立法意图和目的。

二、建设工程优先受偿权的几个法律适用问题

第一、该权利是否具有追及力?

物权追及力，指的是在权利主体对某物享有物权的前提下，无论该物被谁占有控制，权利人都可以追索至此，以实现该物权的法定内容。建设工程优先受偿权的追及力，则涉及实务中，当建设工程被发包人转让给其他主体时，承包人是否还就该工程享有优先受偿权的问题。笔者对此的理解是，建设工程优先受偿权应当具有追及力。

首先，尽管承包人的工程价款是针对发包人的一种债权，但由于《合同法》第286条的明确规定，该债权可以就工程实物的变现价款优先受偿，这实际上是赋予该债权一种物的担保。而物权又以优先效力、物上请求效力和追及效力为基本法律特征。

再者，尽管发包人和受让工程的其他第三方，对工程享有的所有权也是物权。但是，他们所享有的物权是所有权，一种自物权；而承包人所享有的优先受偿权是一种以特定物“工程”保证债权实现的担保物权，属于他物权。从物权法理而言，任何一种担保物权都是以一个特定的所有权为基础，并以对该所有权的实现进行限制或消减的方式得以实现的。所以，不管建设工程所有权从发包人处流通于何人之手，承包人之优先受偿权将始终附着于上，并通过对该所有权完全实现的限制来实现自身的权利内容。

第二、建设工程优先受偿权追及力的例外。

最高人民法院2001年发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，承包人基于建设工程的优先受偿权，在符合批复规定条件时，无法对抗买受人。

在实务中，笔者以为应从两个方面进行理解：一方面，只要买受人交付了全部或大部分购房款项(因拆迁而返还的房产应届此列)，不管其是否现实取得房屋产权登记，承包人优先受偿权的追及效力都将受阻；另一方面，即使房屋产权已经过户于买受人，只要没有交付全部或大部分价款，就仍然应该受到承包人优先受偿权追及力的限制。

第三、《合同法》第286条在实务中有待进一步明确之处。

按照该条规定，承包人在合理催告期后，仍然未能得到工程价款支付的，可与发包人协议以工程折价实现支付，或直接申请法院对工程依法拍卖。实践中，对工程折价达成协议的发包人和承包人毕竟是少数，为此，申请法院拍卖必将成为主要途径。此时将存在的一个障碍就在于，申请执行只能向具有执行功能的法院执行局提出，但此时，如果发包人对承包人是否具有优先受偿权，工程款实现范围大小等事项提出抗辩或异议之后，对这些实体问题的审查似乎又超出了执行局所能判断的范围。为此，笔者建议立法可以对申请拍卖，以及受到发包人异议后如何转为诉讼程序，作出一个更为详尽的规定。

还有，《合同法》第286条所言承包人，仅指总承包人，还是包括其他分包人?承包人优先受偿权的设立，是为了让承包人的工：程价款，特别是在工程上的实际投入(特别是劳务投入)，有一个实物的保障。因此，笔者以为，将该条之“承包人”仅理解为总承包人是不妥的，而是应包括全部与总承包人签订了有效分包协议，就分包工程向发包人承担!连带责任，且对工程实际投入的其他分包人。当然，该分包人可以享有优先受偿权的债权数额，不应超过分包合同以及总承包人与发包人合同中对其分包部分工程价款的约定。