《物权法》第181条_中国法律网5Law.cn

浮动抵押是我国《物权法》中新列的一种新型的抵押方式，它是指抵押人以现有的和将来所有的全部或者部分财产作为债权的担保，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。在《物权法》第181条中规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产成品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。
一、国外浮动抵押制度
浮动抵押的制度最早出现在英国，是一项源自衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点.英国上诉法院1870年正式确立了浮动抵押制度, 它主要是以判例形成的调整商品经济下财产关系的规范，普遍应用于公司债券的担保，指为公司债券的发行,将公司所有的财产,即公司所有的不动产权\权利\所有权及利益作为本金和利息的担保,包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。在成文法中主要规定在公司法和破产法中，美国则在《统一商法典》中.由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，规定于单行法中。按照大陆法系传统的民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权，因而，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而在英美财产法中并不受大陆法系中物权法关于物的特定性原则的限制。
在最早设立浮动抵押的英国法中，浮动抵押是指有关公司将现在以及将来的某一类资产抵押给银行，如商品、存货或应收账款等流动资产，在浮动抵押的抵押财产被确定之前，公司有权照常营业并使用所抵押的资产。概括的说，物权的民法保护。它有如下几个特点：
（一）浮动抵押只能由经注册成立的公司提供，个人及合伙或独资的商号不能提供浮动抵押；
（二）设定抵押的资产是公司制企业无法设定固定抵押的资产，即流动资产和无形资产；浮动抵押的标的具有浮动性,他们在公司的正常经营过程中经常发生变化,从企业向外流出的财产不受抵押权的追及,同时从外部流入的财产当然进入抵押权的效力范围.
（三）浮动抵押是一种衡平法上的抵押，在封押之前，浮动抵押处于休眠状态，公司可以正常经营使用，抵押没有效应；
（四）浮动抵押不是一个特定的抵押，在封押之前可以说是不完全的抵押，公司可以在正常的生产经营过程中出售、处理或使用抵押资产；
（五）尽管在浮动抵押的资产被封押，抵押人此后获得的资产仍然属于被抵押的范围和资产。一旦公司浮动抵押的资产被封押，那么除非经过债权人或是抵押权人的同意，否则，公司就不能再处置这些资产。
美国立法上有关浮动抵押的规定主要在<统一商法典>的第九章<担保交易>中,它的特点主要是,在企业的部分财产(包括流动性财产)上也可以设定浮动抵押,而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司制企业,还可以适用于合伙、个人等主体,在这点上它与英国法不同。英国法上设立浮动抵押的只能是经注册成立的公司制企业，这些是与美国有其完善的市场主体资信公示机制密不可分的.
在日本的立法中,根据日本<企业担保法>中的规定,”股份公司的总资产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任企业担保权的标的,企业担保权为物权”也就是说, 企业应将其全部资产设定浮动抵押”,日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押.同时,它仅适用于股份公司发行公司债的行为.
二、我国浮动抵押制度的特点
我国的《物权法》在制定浮动抵押制度时，即吸收借鉴了相关国外立法中浮动抵押法律制度中合理的部分，又根据我国社会经济发展的实际情况，作出了具有我国特点的一些法律规定，从我国《物权法》的条文来看，我国的浮动抵押制度与现有的普通抵押和国外立法中的浮动抵押相比较，有以下几个特点：
（一）浮动抵押权与普通抵押权的相比较，浮动抵押权有其特殊性。设定普通抵押权的可以是自然人、法人组织或者是其他组织，而设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农业生产经营者，浮动抵押权把抵押的范围限制在从事生产经营活动的领域，自然人和其他非生产经营组织不能设立浮动抵押。在这里企业包括即可以是具有法人资格的公司，也可以是非法人资格的合伙企业、中外合作经营企业等，个体工商户指公民以个人财产作为经营资本，并在国家法律法规范围内从事经营活动的个人或家庭。农业生产经营者是指根据我国《民法通则》第27条的规定，按照承包合同的约定，在法律规定的范围内从事商品经营活动的农村集体经济组织的成员。http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0822/489921.html。只所以这样限定这样的规定就把从事经营活动的范围基本上全纳入了。也就是说从事这些企业经营行为的客体都是通过一定的部门批准或是登记的的，公司在存续期间,其资产价值不会有太大变化,能够控制风险。
（二）与普通抵押权不同，浮动抵押权的客体是仅限于抵押人的流动资产，包括现有的和以后将有的。而普通抵押权仅以现存的各类财产、动产、不动产以及某些权利为客体。与英国法上不同的是，英国法上含的流动资产包括原材料、产成品、半成品、应收账款或者是无形资产。我国物权法规定的浮动抵押的财产只能是动产，包括生产设备、原材料、半成品、产成品等。
（三）效力不同，与普通抵押权不同，在普通抵押权中，抵押人在抵押期间未经抵押权人同意，不得转让和处置抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权，而在浮动抵押中，在抵押期间，由于抵押人用于抵押的的动产是不断变化的，不断的流入和流出，可以出售、出租，甚至抵押。只是在发生浮动抵押权的确定事由时，该设定的浮动抵押才被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。浮动抵押可以登记，也可以不登记，自签订抵押合同时生效，但是要对抗第三人就要进行登记。而普通抵押一般是要求登记的。
三、建立浮动抵押的现实意义和不足
《物权法》作为一部规范公民财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，《物权法》的颁布实施，对民事财产权利关系的保护，有了更加明确的法律依据和保护方法。《物权法》中规定的动产浮动抵押制度,为我们提供了一种新的贷款担保模式,为支持中小企业的发展，为支持中小企业的融资担保提供了法律上支持的依据，解决了中小企业和农业生产经营者在发展过程中贷款难、贷款担保不足的问题，有利于银行机构和担保行业支持中小企业发展的融资需求的创新和贷款担保的安全。因此说，《物权法》中浮动抵押制度的设立是我国担保法律制度上的一项巨大进步。
但是，寄希望于一部物权法律完整性的解决物权方面的所有问题是不现实的，对《物权法》上法律规定的不足也要有清醒的认识。从浮动抵押的形式来说，《物权法》上没有对浮动抵押的使用范围进行限制性规定,也没有明确规定浮动抵押与其他权利之间可能发生的各种冲突以及应对的办法等；从现实中说，浮动抵押最大的风险是抵押人恶意处分抵押财产，而抵押权人无法进行有效地监控。在企业发生支付不能前，如何判定企业是正常经营情况下的正常处分还是恶意处分的划分比较难，即使企业是诚实守信经营，但从浮动抵押的特点上说，如何确定浮动抵押的封押时间的时点也是难点；从法律效力上说，《物权法》中对浮动抵押的登记是采用登记对抗主义,即浮动抵押合同经双方签字后依法成立,但是要使其效力完善,可以对抗其他物权人还需要登记,但即使登记,该物权效力仍然会存在弱于其他担保物权的可能性。
浮动抵押制度在我国尚处在刚开始摸索的阶段，抵押的效果究竟如何，还没有一套现成的案例可供参考和借鉴，具体操作中的有关问题,还有待司法实践，还有待在实践过程中进一步的司法解释来完善。因此，担保行业在运用浮动抵押的担保方式中，即要发挥其积极地一面,又要防范其潜在地风险，在实际的操作过程中应最大限度的把浮动抵押与其他财产抵押等担保结合起来使用,做到即积极支持中小企业的发展，解决中小企业融资难的困难，又尽最大的可能控制、防范担保行业风险的产生。
(责任编辑：admin)