[摘 要]在司法实践中对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多争议，笔者就商业秘密的概念及认定、侵犯商业秘密行为的刑事救济的立法不足和侵犯商业秘密的"重大损失"的认定浅谈了自己的意见与看法。
随着我国进入加入WTO后的关键期，我国的市场将进一步开放，国际国内的企业间的竞争将日趋白热化，商场如战场，一些企业和个人为了在竞争中占具优势，往往不择手段地攫取对手的商业秘密，扰乱公平竞争的社会主义市场秩序。因此，必须对侵犯商业秘密的行为予以法律制裁，我国关于商业秘密的立法起步较晚，虽然陆续出台了一些民事、行政的法律、法规，对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚，但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头，为了加强对商业秘密的保护，修订后的《刑法》首次规定了"侵犯商业秘密罪"，将其纳入刑事救济的范畴，但在司法实践中，对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议，且刑法对商业秘密的行为的规定过于原则，缺乏可操作性，故笔者对侵犯商业秘密罪认定过程中存在的一些问题略表拙见，以求教于老师和同仁。
一、 关于商业秘密的认定
在司法实践中，某项技术和信息是否为商业秘密，是认定侵犯商业秘密罪的前提，也是控辩双方论辩的焦点，我国《刑法》第一百一十九条第三款规定了商业秘密的定义是"指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"那么，如何理解和把握这一定义呢？笔者认为：
1、"不为公众知悉"的理解。这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件，即商业秘密的秘密性，这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别，商业秘密是秘密的，这一秘密一旦被公众所知悉，就成为了"公开的秘密"，其商业价值就会部分丧失或丧失殆尽。"公众"这一概念较宽泛，各人有不同的理解，刑法条款亦没有明确"公众"的主体范围，笔者认为"公众"不同于一般意义的公众，即不能苛求为社会上的任一不特定人群，而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权，无严格意义上的独占性、排他性，法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密，因此，有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的，只要其各自采取了保密措施，这一商业秘密仍是具有秘密性的。在司法实践中，一些被告人和辩方常以某种商业秘密在市场上可以买卖或该商业秘密历时已久为抗辩理由，来说明该商业秘密已为公众所知悉，笔者认为这一理由不能成立，商业秘密具有财产权属性，权利人可以通过转让许可使用等方式来实现其价值，而这些是在有限的范围内进行的，显然是不会为公众所知悉，否则，该商业秘密就无法体现其价值性。商业秘密是无时效限制的，商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响，有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了，有的商业秘密如"可口可乐"的配方历经百年，至今无人知晓。
2、何谓权利人所采取的"保密措施"？即商业秘密的保密性，保密性是商业秘密的外在的、客观的标志，一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。国家工商管理总局在《关于商业秘密构成要件的答复》中解释是"权利人采取了保密措施包括订立了保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施".在司法实践中，最有效的"保密措施"是双方签订了保密协议，明确双方的权利和义务，其证明力是不言而喻的。但在现实的企业管理中，一些企业管理者的商业秘密保护意识淡薄，相比看管辖。所采取的保密措施有时不免有疏漏，例如：权利人主张在企业内部张贴了保密制度和发放保密手册给员工，但在司法调查时，被告人往往予以否认，而权利人和控方要举证被告人"明知或者应知"保密制度是较为困难的，有时因举证不能，导致指控的失败。故企业不但要建立保密制度，还应与员工签订保密协议，并采取严格的门禁、监控等手段，以尽最大可能地保守秘密，也便于出现争讼时，司法机关的认定。保密措施合理性的程度如何确定呢？其合理性的判断标准又是什么呢？现有的法律、法规没有明确规定，在实践蝇，也是仁者见仁、智者见智，作为权利人自然认为标准越低越好，其付出的保密成本就越少，而侵害人总是认为标准愈高愈好，保密措施的门槛越高，其侵权行为就越难于确认和追究。笔者认为，保密措施的合理性程度，必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限，如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密，就不应认为有"合理的保密措施".有时，虽然权利人采取了合理的保密措施，但被告人和辩方还以企业没有支付保密费为由，否认其有保密义务，笔者对此不敢苟同，保密制度是企业管理制度的一部分，当员工受聘于企业签订劳动合同时，员工就负有根据劳动合同产生的作为附随义务的保密义务，其理所当然地应该遵守企业所规定的保密制度，企业给付员工薪金是根据员工所付出的义务而确定的，其当然包括保密义务，除非另有约定，否则，企业不会另行给付保密费的。而当员工离职后，企业还要求员工承担保密义务和竟业禁止义务，为了维护员工的生存权，应在合理期限内给付适当的保密费。
3、商业秘密的实用价值的确认。实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值，能解决生产经营中的现实问题，并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性，才具有价值性，没有实用价值的商业秘密是无源之水、无本之木。在现实生活中，并非所有的信息都是商业秘密，商业秘密的信息是一种技术和经营的特定信息，具有无形的特征，其范围包括工业技术秘密、商业经营秘密和管理技术秘密，它常常表现为新技术流程、新工艺材料以及客户名单、管理模式等等，是有具体的，有实用价值的，不具体的商业秘密是得不到法律的保护的，如单纯的思想、不成熟的创意等。在司法实践中，客户名单是最具有争议的商业秘密之一，现代信息技术高度发达，各种媒体铺天盖地，人们可以通过多种途径和手段获得想要争取的客户资料，故在个案中认定客户名单是否为商业秘密，是非常复杂的，在实践中，这一类侵犯商业秘密案对控方来说往往是很棘手的，笔者认为客户名单是否为商业秘密，应考虑这一名单是否能轻易取得，如果可以从电话簿、公开的报刊、因特网等中可以得到的客户名单，不能称为商业秘密，如果某客户名单不为"公众"所知晓，是权利人多方努力而与之建立关系的，并且权利人亦采取了保密措施的，笔者认为这一类客户名单应为商业秘密。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性，其是否具有实用价值，能否为权利人带来经济利益，其最终是否能成为商业秘密，普通人的知识对其是难以认定，笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定"对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题，应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定。"是可行的，也是切合实际和具有可操作性的。
二、 关于侵犯商业秘密权的刑事救济
对于商业秘密的保护最早可以追溯到古罗马的"奴隶诱惑之诉"，当人类社会进入19世纪以后，随着资本主义大生产的产生，世界经济一体化的蓬勃发展，对商业秘密的保护日益受到各国的关注，不少国家采取了最严厉的法律保护措施-刑事救济。我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的行为是（1）盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人以前项手段获取的权利人的商业秘密的。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的（4）明知或者应知前款所行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。笔者认为上述的立法规定有些不太完善之处。主要有：
1、将以盗窃、胁迫手段获取商业秘密的行为，规定在同一罪名，处以同一种刑罚，是不能体现罪刑相适应原则的。盗窃和胁迫是不同性质的行为，其对社会的危害性是截然不同的。故在"侵犯财产罪"中，以胁迫手段的抢劫罪的量刑幅度是重于以盗窃为手段的盗窃罪，而商业秘密是具有财产属性的，是有价值的，刑法之所以没有将其归入"侵犯财产罪"，是因为其主要具有知识产权的特征，被告人以盗窃或胁迫手段获取商业秘密的主要目的，学习重要罪名。也是为了得到经济利益，所以，笔者认为被告人用胁迫手段获取商业秘密，不仅侵犯了权利人包含财产权在内的合法权益，有时是可能会危害权利人的人身权，如果不将此种行为与盗窃商业秘密的行为相区分，处以不同的量刑，是难以使罪刑相均衡的。

2、侵犯商业秘密行为在理论上可分为侵犯商业秘密的侵权行为和侵犯商业秘密的违约行为。而我国将侵犯商业秘密的违约行为亦规定为犯罪，在世界上是少有的，侵犯商业秘密的违约侵权行为是指因工作关系、业务关系或许可关系等而对权利人负有保密义务和竟业禁止义务的人，违反约定义务，将其掌握的商业秘密非法披露、使用或允许第三人使用的行为。这种行为的主体主要是商业秘密许可合同的受让人和签有保密协议的离、退休及在职人员。侵犯商业秘密违约行为即是违反有关商业秘密合同义务的行为，对于这种行为权利人可以通过合同中约定的违约责任追究违约人的责任，要求义务人承担赔偿损失、支付违约等民事责任。而我国对这种违约行为亦进行刑事追究，是颇有争议的。但笔者认为，固然对侵犯商业秘密违约行为追究刑事责任有打击面过宽、过重之嫌，但有一些不法侵害人可以利用貌似"违约"，实则"侵权"的手段，恶意侵害权利人的合法权益，如果不对这种行为予以刑事制裁，显然是放纵犯罪，因此，为了防止打击面过广，又要保护权利人的合法权益，立法机关应出台配套的司法解释对这类行为酌情适用或予以适当修改。
3、侵犯商业秘密罪的主观上必须有罪过，即被告人对自己实施的危害权利人的行为及其危害结果所持的心理状态，它直接反映了被告人对刑法所保护的商业秘密的悖反态度。我国刑法规定侵犯商业秘密罪的主观方面是被告人对其的危害行为应是"明知或应知"的，所谓"明知"即主观上是故意的，这种故意包括直接故意和间接故意，对于明知是他人的商业秘密，还恶意侵犯的，对其追究刑事责任是没有异议的。而对所谓的"应知"，学术界颇有不同的看法，笔者认为"应知"至少应包括疏忽大意的过失，侵害人应当预见自己的行为可能侵犯了权利人的利益，并因此给权利人带来重大损失，因为疏忽大意而没有预见或放任这种结果的发生。故意和过失反映着侵害人不同的主观恶性，笔者认为，不考虑侵害人的主观恶性，对故意和过失的行为不加区分地同样追究和处罚，是有失公允的。
三、 侵犯商业秘密罪损失的认定
商业秘密是权利人的智力成果，是一种无形财产，权利人因商业秘密被侵犯所遭受到的损失是衡量是侵害人是否构成犯罪的主要要件，我国刑法规定侵犯商业秘密罪的损失必须是"重大损失"，最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出：侵犯商业秘密的行为，涉嫌下列情况的，应予以追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。那么，"直接损失"应包含哪些内容？应如何计算这些损失呢？刑法对此并未作出规定，在学术界也有不同的看法。
1、侵犯商业秘密的"直接经济损失"所包含的内容。笔者认为"直接经济损失"，是指被害人由于侵害人的犯罪行为而遭受的实际损失，这种损失是不同于"侵犯财产权"中因盗窃、抢劫等行为所遭受的损失，这些行为所造成的损失是有形的、物质的损失，可以通过物品的价值来计算其损失，而商业秘密的损失与"侵犯财产罪"的损失是迥然不同的。侵犯商业秘密罪的损失应该包括以下三个方面：第一、商业秘密的研发成本，商业秘密是权利人的智力成果，研制和开发一项商业秘密，需要权利人投入大量的人力、物力，商业秘密如果被公开，其价值就会丧失，故将商业秘密的研发成本计入其损失，是完全应该的。第二、侵犯商业秘密行为所导致的现实利益的损失。权利人因商业秘密被非法泄露、使用等致使权利人丧失其在市场上的竞争优势，从而造成其产品利润的下降，商业秘密许可使用费用的降低等。第三、商业秘密未来潜在的合理利益。这一点在理论和实践中是最具有争议的，这种损失也是难以计算的，一般认为，商业秘密被他人非法获取、披露和使用后，其将来的市场份额必然会下降，商业秘密的价值也会大打折扣，对这一部分损失是应该计算的，计算时应考量该商业秘密的新颖性、可利用的周期性、以及市场对这种商业秘密的使用、转让和供求情况。
2、侵犯商业秘密的行为对权利人的损害是有程度上的不同的，例如：有的侵害人非法获取商业秘密后，恶意披露该秘密，使商业秘密完全公开；有的侵害人非法获取商业秘密后，供自己使用，并没有将该秘密泄露，商业秘密仍相对地处于秘密的状态，如果以同一种计算方法来计算损失，笔者认为是不科学的，对侵害人也是不公正的，就上述两种情况来说，前者的行为使商业秘密的价值丧失殆尽，计算这类损失时，应考虑权利人的研发成本、现实利益和预期利益，而对于后者来说，这一项商业秘密仍处于秘密状态，有的学者据此认为计算损失时不应计算商业秘密的成本，但笔者认为，商业秘密因侵害人的不法行为，已被侵害人所知晓，由于商业秘密是无形资产，司法机关可以将记载商业秘密的载体追回归还权利人，却不能将储存在侵害人头脑中的商业秘密消除，商业秘密仍有被非法披露、使用的可能性，且这项商业秘密已经使权利人和侵害人成为实际共有人，故笔者认为对这类行为所造成的损失应计算商业秘密的成本，只不过在计算时应根据知晓该商业秘密的人的多寡，该商业秘密将来被利用的周期、以及该商业秘密在当前所能给权利人多大的市场效益等因素，适当地减少商业秘密成本数额。
3、对侵犯商业秘密行为所造成的损失的评估和鉴定是一项专业性很强的工作，其对侵犯商业秘密罪的认定有着重要的意义，是司法工作人员认定某一侵犯商业秘密的行为是否构成犯罪的主要证据之一，被侵害的商业秘密的"重大损失"应由哪一权威机构评估呢？其评估的效力又如何呢？我国目前没有相关规定，说明我国对知识产权领域的司法鉴定的法律制度是较为滞后的，从而导致在实践中司法鉴定机构多头，司法鉴定结论各异的局面，甚至抗辩双方有时会出示损失数额有天壤之别的鉴定结论。不仅不利于司法机关采信，而且也不利于打击侵犯商业秘密的行为，故笔者认为，国家应尽快出台对商业秘密鉴定和评估机构的资质、鉴定的程序、鉴定的法律责任的规定。以结束当前鉴定机构良莠不齐、鉴定和评估结论随意混乱的状况。
侵犯商业秘密罪将随着市场竞争的激烈程度而越来越多，由于有关侵犯商业秘密罪在司法实践中存在的诸多争议，从而增加了司法机关适用该罪名的难度，在不同的地方、不同的司法机关，对该罪名的认识和认定有时是不同的，因此，司法工作人员应提高对这种罪名的认识水平，将实践中遇到的新问题、新难点进行分析、总结和研究，使侵犯商业秘密罪的认定更完善、更成熟、更能体现司法公正，为社会主义市场经济保驾护航。