持玩具枪抢劫算持枪抢劫吗？

来源：作者：时间：2011/12/10 推荐刑法律师： 2003年2月16日11时许，某市一偏僻之处，王某见李某(女)独自行走，遂生歹意。其用一硬物抵住李某头部，索取李某手机等物(价值约1万元)，并威胁说，不许喊叫，否则开枪打死。案发后，查明王某作案工具为一儿童玩具枪，并非真枪。刑法第二百六十三条第七项规定，持枪抢劫

　　2003年2月16日11时许，http://www.5law.cn。某市一偏僻之处，王某见李某(女)独自行走，遂生歹意。其用一硬物抵住李某头部，索取李某手机等物(价值约1万元)，并威胁说，不许喊叫，否则开枪打死。案发后，查明王某作案工具为一儿童玩具枪，并非真枪。

　　第二百六十三条第七项规定，持枪的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者，并处罚金或者没收财产。对本案能否适用刑法的这一规定，存在两种相互对立的观点。

　　一种观点认为，本案可以适用刑法的该规定(肯定说)。理由是，行为人实施抢劫行为时，被害人一般都会高度恐惧，此时行为人所持的假枪往往能够起到真枪的效果，即能够对被害人起到精神强制作用，从而较为容易地排除被害人的反抗，以便顺利劫取财物或者财产性利益(以下简称劫财)。特别在某些情境下，如夜深人静之时、偏僻之处、被害人瘦弱等，行为人持假枪往往能够非常顺利地得逞。因此，为了保护被害人的法益，有力打击抢劫犯的嚣张气焰，理应适用刑法的这一规定。

　　另一种观点则认为，本案不能适用刑法的上述规定，而只能认定为一般的抢劫罪(否定说)。主要理由在于，既然刑法特别规定是持“枪”抢劫而非其他，那么只能将这里的“枪”理解为真枪，即我国枪支管理法中所规定的各类枪支，否则，刑法的这一规定便失去了意义。

　　刑法理论界和实务界对类似本案的持假枪抢劫的案子多倾向于肯定说。对此，笔者认为，否定说才是合理和可取的。具体理由如下：

　　首先，不可否认，通常情况下，行为人使用假枪抢劫往往能够较为轻松地排除被害人的反抗，从而顺利地劫财。即在这种情况下，使用假枪起到了真枪的效果。但是主观罪过与客观危害的统一，认定某人的行为是否构成犯罪，必须客观、冷静地对二者进行分析。就持假枪抢劫的情况而言，一方面，行为人主观上认识到自己所持的是假枪而非真枪;另一方面，从事实上讲，假枪的杀伤力无论如何也不能和真枪相提并论，正是基于此，刑法才特别将持枪抢劫这一行为手段单列出来作为从重处罚的根据。毋庸置疑，犯罪的本质特征是对法益的侵害(包括侵犯和威胁——即侵犯的可能性)，认定行为是否构成犯罪必须考虑行为的法益侵害性，但这种考虑必须结合行为人的行为和罪过来进行，否则就是客观归罪，结局必然导致罪刑擅断。

　　其次，认定犯罪应以刑法规定的犯罪构成为标准，尽管刑法并没有特别规定必须是持“真枪”抢劫，但是，从一般意义上理解，持“枪”只能理解为持“真枪”。这是刑法用语的相对性决定的，因为刑法用语虽然有其自身特殊性，但它同样是以生活中的普通用语为基础抽象而来的，既然如此，对刑法用语的理解就不能脱离普通用语而作随意解释，否则，刑法所规定的任何要件都面临被曲解的危险，人们也就无法根据刑法的规定来预测和调整自己的行为，从而可能导致行为萎缩。这有违现代刑法基本精神之嫌。

　　再次，退一步讲，如果仅仅因为效果类似就认为持假枪可以适用持真枪的有关规定，那么，如果行为人仅仅用布匹或者衣服包住一根小木棒或者手指头，从而做出持枪的样子对被害人实施抢劫的，岂不也可以说是持“枪”抢劫，从而适用这一规定?也许这种理解有点太离谱，多少显得有些荒谬。可是，这正是依照肯定说得出的必然逻辑结论，因为假枪的外延本身就是无限大——只要不是真枪，都可以说成是假枪。可见，肯定说是没有道理的。事实上，肯定说的致命错误在于离开刑法规定本身来理解犯罪构成，这自然难以立足。

　　值得说明的是，刑罚乃是一种重大的痛苦性的利益剥夺。普通抢劫行为本身就是重罪，持枪抢劫是其加重情节，因而更是非常严重的犯罪，故而刑法对其设定的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。因此，对其适用必须慎之又慎。

　　最后，否定肯定说的合理性之后，必须对否定说作出进一步的解释，否则，可能会引起一些不必要的误解。在笔者看来，虽然说持枪抢劫所持必须是真枪，但也不能由此得出必须是持有子弹的真枪这一结论。因为，一方面，既然刑法仅规定为持枪抢劫，那么就不能人为随意地添加限制性条件，即不能说必须是持有子弹的真枪。否则，人们可能会反驳说，如果所持乃真枪，但行为人将子弹揣在口袋里，还能说是持枪吗?另一方面，可以认为，只要行为人持真枪抢劫，不管枪支中是否有子弹，因其社会危害性大，即是持“枪”抢劫。