行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议来源：作者： 行政裁量于当代政府管理中的广泛存在，已成一个不争之事实。如何对行政裁量进行有效的规制，以使其在保有灵活机变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩，也就备受关注，并成为当代的核心。规制行政裁量的技术和方法，不断地得到设计、试验、变革与巩固。在我国行政法上，存在一个意象，即行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中，用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。而且，由于立法者明确“显失公正”仅适用于行政处罚，因此，这个意象的核心顺理成章地成了：滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准。本文秉持“关怀现实”的立场，拟由一个实际案例谈起，追问滥用职权是否真地可以用于案中被诉行为；进而，根据虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例考察，点明上述意象与实际之间的距离；随后，本文将对相关的行政法理论进行一定反省，并在此基础上，提出行政诉讼法未来修正应确立“裁量明显不当”标准的建议，以供商榷。一、法官在舍本逐末吗？ 本文写作之初衷，源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”的思考。案件大致经过如下：海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记（简称1号抵押）。时隔半年，海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局，以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。柳州市房产局经过审核决定注销。随后，海隆公司向华商银行贷款，且与该行一起到柳州市房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。一年以后，首长公司发现海隆公司与陈某串通欺骗房产局注销1号抵押的事件，向公安机关举报。公安机关侦查完毕，海隆公司和首长公司又向房产局申请恢复抵押登记，柳州市房产局作出了恢复1号抵押的决定。华商银行提起行政诉讼，认为恢复抵押登记的决定实质上剥夺了其依法确立的唯一抵押权人的资格，请求撤销该决定。2 此案经柳州市中级人民法院一审之后，在广西高级人民法院二审终审。二审法官在案件审结后撰写的一份评析报告，指出了撤销被诉行为的一个理由，即房产局恢复抵押登记的行为忽视了信赖利益问题。 柳州市房产局的注销行为，虽然因海隆公司的欺诈行为而作出，但毕竟是具有法律效力的决定，而且由于该注销决定的存在，致使华商银行相信在该项房产上没有任何先在的抵押，才与海隆公司办理了抵押权登记，由此可见，柳州市房产局注销首长公司抵押权登记的决定，已经因华商银行的出现而具有了‘第三人效力’。根据行政法原理，行政行为一经作出，就具有公定力、确定力，对于行政机关和相对人都产生约束力。当然，如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。但是，如果该行政行为已经使得行政相对人对其产生信赖，行为相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，就必须权衡所�
刑法修正案（八）之黑恶势力犯罪
时间:2012-01-03 06:59来源:王兆善的BLOG 作者:饭团妮子 中国法律网
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 关注网站CEO微信，与CEO对话 那么，平常意义的滥用职权究竟为何？我以为，无需也不可能为此在民众中间进行广泛的调查。单从媒体报道和多数法律规定的特点，就可以略知一二。例如，《北京青年报》去年末有一篇关于侵权犯罪的报道，“据最高人民检察院渎职侵权检察厅负责同志介绍……侵权犯罪的严重性不容低估。极少数国家机关工作人员滥用职权，随意抓人、打人、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等现象时有发生，一些公民的选举权、自由权、健康权，甚至生命权受到严重损害。”21而大多数把“滥用职权”写入的法律规范文本，皆将其与贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守等一起规定。22由此可见，无论对“滥用职权”概念作怎样较为准确的界定，它在常人乃至立法者心目中，始终与故意地违法行使职权勾连，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量权的滥用。这或许就可以解释，为什么华商银行案的法官不愿意认定柳州市房产局疏于考虑信赖利益是滥用职权，为什么滥用职权标准在行政审判实践中较少得到运用，为什么即便运用也有可能出现和其它司法审查标准混用的情形。 当然，主流学说的对面总是存在非主流学说的。认为滥用职权包括但又不限于滥用裁量权的观点，较早时期即已有之。23近年来，也有学者细致地剖析了滥用职权之意义，对主流学说提出质疑和挑战。24与之相较，本文仅仅在用实例和数据说话方面或在方法论方面取得了些许的进展。然而，非主流学说基本都认同滥用职权的要件之一是主观故意，这一方面使得滥用职权概念更为贴近现实，也可相对地厘清与其它审查标准之间的界分，但在另一方面却仍然无法解决本文所关怀的问题。若滥用职权必定是行政机关故意违法，柳州市房产局的裁量决定当然不宜定性为滥用职权，可其它标准也不贴切，怎么办？其实，这个具体个案问题背后隐藏着一个更具普遍意义的问题：以主观恶意为要件的滥用职权标准，不可能完全涵盖行政裁量不合理行使的情形；换言之，滥用职权与滥用裁量权不是前者包含后者而是交叉重叠的关系；那么，我们依靠什么对滥用职权标准无法覆盖的行政裁量进行评判和裁断呢？对此，我个人的建议是：在行政诉讼法修正之时写入“裁量明显不当”标准，将其列为第54条第5目，原来的“滥用职权”改为第6目。 五、“裁量明显不当”标准的理由是什么？ 现有司法审查标准的功能缺陷，是提出确立“裁量明显不当”标准之建议的基本出发点或理由。然而，为什么是“裁量明显不当”而不是“滥用裁量权”或“具体行政行为明显不当”？它有何预期的功能，可以完成对行政裁量的有效评断？它与其它标准之间的关系如何？对于这些问题的解答，即便有可能是初步的、简略的，也可在一定程度上增强建议的说服力。 这个标准的第一要素是“裁量”。迄今为止，我国还没有一部法律记载这个概念，可“行政裁量普遍存在”、“行政法的核心作用已转向如何规范行政裁量”等都已经成为共识。明确写入行政诉讼法，既是反映和坦认现实、回应需求，有助于司法对裁量行为的审查，也可使目前已有相当积累的知识获得更深发展的动力。甚至，这个词或许会让更多的行政机关及其工作人员自觉意识到决策的裁量性质，进而遵循裁量应当信守的一些原则或规则；或许会让更多的法官从审查行政裁量的角度去思考问题，避免走两个极端：过分放纵或过分侵入行政裁量。这是用“裁量”二字而不用“具体行政行为”概念的意图所在。当然，一个词语的力量和效应究竟有多大，不应作狂妄的预测，只是在此指出比沿用“具体行政行为”可能具有的强处。再者，为减少不必要的误解或争执，删除了学界习以为常的“自由裁量”一词的前两字。 之所以设计“明显不当”作为这个标准的第二要素，而不是“滥用”，主要是考虑到：新增标准并非取代“滥用职权”标准，后者仍然保留。如此，一方面在形式上不犯重复之病，更为重要的另一方面在于，既然滥用职权标准以主观故意违法为构成要件，那么，采纳“明显不当”，喻示着不一定追问主观上是否存在恶意，从而与“滥用”区别。此外，强调“明显不当”，旨在为司法审查的强度确立一个相对的界限，以免司法过度干预行政裁量。这个相对界限如何具体地把握，则仰仗于审判实践与学理研究的共同努力。而且，它也可以与第28条第1款第3项第5目中的“具体行政行为明显不当”接轨。过去通常认为，行政复议乃行政系统内部之监督，其可以进行合理性审查，而行政诉讼以合法性审查为原则，所以，二者的区别体现在行政复议法规定了“具体行政行为明显不当”标准，行政诉讼法则未予规定。但是，姑且不论行政复议和行政诉讼是否的确需要在这方面如此泾渭分明地区别，单从行政相对人角度而言，很难在逻辑上想像：当事人可以“具体行政行为明显不当”为由提起复议，可当复议机关拒绝此主张并作出维持决定后，当事人却不能以同样的理由提起诉讼。这岂非隐含地承认复议机关的终局裁决权？ 对语词构造的潜在用意略作说明之后，我想再稍加详细地论证这个标准在主观要件方面的立场具有怎样的功能，以及它与其它标准的关系。如前所述，“裁量明显不当”标准不追问行政机关在主观上是否存有故意。这并不意味着裁量明显不当的行为就没有故意出于不正当目的或动机的，而是要确立一个包容性、实用性更强的标准。包容性更强体现在，这个标准可以涵盖行政机关因认知偏差、疏忽或失误而作出的与立法目的和精神、基本法治原则、一般公平正义观念或常理明显相悖的裁量决定。在一些法治发达国家，类似标准也具有广泛的包容性。例如，在德国，行政机关“滥用裁量权”（abuse of discretion25）的形式包括违反比例原则、出于不正确的目的、基于不相关的考虑、违反客观性要求、违反平等对待要求等。其中，唯有“违反客观性要求”最为突出地表明行政机关在决定中掺入了不正当的主观性，如私仇、友谊、经济利益、党派等。26实用性更强体现在，法院可以不受严格的证据规则之约束。毕竟，若要证明行政机关或其工作人员主观上有过错，在实践中还是有一定难度的。比如，在法国，“权力滥用”（détournement depouvoir）标准的本质就是主观性的，它涉及到对行政官员作出行为的动机进行审查。在19世纪末期，法国行政法院曾经以此为主要手段，保证行政的道德。但是，这一标准已经衰退，原因就在于查明行政意图的难度。27 离开主观性一面的羁绊，“裁量明显不当”标准就可以把目前学界讨论的、归在“滥用职权”名下的各种表现形式-但很少为法院直接适用-收拢进来。若没有充分证据，法官就无需追问行政的真实意图或动机是否正当，而只要判断裁量是否考虑相关因素、是否与立法目的和精神一致、是否遵守正当程序、是否符合比例要求、是否保障信赖利益、是否平等对待各方利益主体；等等。并且，一旦判断的结论是否定性的，法官亦可较少顾忌地使用“裁量明显不当”标准，行政机关也许会更愿意接受这种评价而不是“滥用职权”的评价。甚至，一旦在将来把抽象行政行为纳入司法审查轨道，“裁量明显不当”标准也更适宜于对裁量性更强的抽象行政行为进行一定的司法制约。例如，如果在行政机关制定规则过程中，参加程序的利害关系人提出一个非常重要的、解决问题的可行方案，但行政机关制定的规则没有采纳这个方案，也不提供理由说明，就可以判定其裁量明显不当。 “裁量明显不当”标准与其它标准之间，既有相对明确的分工，也在一定场合可以交互或同时适用。分述如下： —保留滥用职权标准，将其适用于行政机关或其工作人员出于不正当目的或动机而故意违法的情形，无论行政机关作出的是否行政裁量决定。而且，可以像法国的“权力滥用”那样，成为最后的、剩余的司法审查标准。28 —在一般情况下，在法律给行政机关的指令十分具体细致、不容行政裁量的场合，不宜适用“裁量明显不当”标准，而必须以主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、不履行或拖延履行法定职责等标准进行审查。 —与其它标准交互或同时适用的可能情形： 1、主观故意违法的滥用职权情形，有可能在行为过程和结果方面同时出现裁量明显不当。若法院既有充分证据显示行政机关的主观问题，又能认定行政裁量决定明显不当，即可同时适用两个标准。29 2、显失公正与裁量明显不当之间，只是适用范围的不同而已。前者在法律上明定为用于行政处罚，后者可用于包括行政处罚的所有行政行为。若法院意在对被诉行政处罚决定行使变更权，自然运用显失公正标准；若法院仅仅希望撤销之或者在撤销同时让行政机关重作，就可依据裁量明显不当进行判决。 3、至关重要的一点，裁量明显不当只能针对行政裁量，但这里所指的“行政裁量”并不一定完全等于被诉行政行为，而有可能仅仅是被诉行为的一个方面。在成文法发展的背景之下，行政行为的实体和形式或多或少都会受到法律的“招呼”，对于一个行政行为，法律可能在某个方面给出明确具体指令，而在另一方面容许裁量。被诉行为也就有可能同时出现违反法律明白指令和裁量明显不当的情形，裁量明显不当自然可与其它标准同时适用。 就拿“违反法定程序”标准为例。“法定程序”看似一个确切的、没有裁量余地的概念，其实并不一定。例如，国务院2002年颁布的《无照经营查处取缔办法》第10条规定，“工商行政管理部门……实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。……在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。” 可见，先行查封、扣押程序是批准程序的例外。但这一例外程序既有裁量部分-是否交通不便地区或是否不及时实施查封、扣押可能影响案件查处，也有法律给出明白指令部分-必须在24小时内补办查封、扣押决定书并送达当事人。如果在具体案件中，工商机关认为不及时查封、扣押可能影响案件查处，据此先行实施了查封、扣押，但又迟迟没有补办决定书。法院在审查时，工商机关提出的关于可能影响案件查处的理由又不充分，即可同时运用裁量明显不当和违反法定程序标准。 需要特别指出的是，假设工商机关在24小时内补办了决定书，也就是遵循了法律的明白指令部分，可法院依然认为其没有提出充分理由说明不及时查封、扣押可能影响案件查处，此时，法院不宜简单地以适用法律法规错误、违反法定程序为由确认查封、扣押行为违法。因为，这里的真正问题在于工商机关的裁量是否正当，法院对这个问题进行审查，必须在尊重行政裁量和防止明显不当的行政裁量之间保持一个合适的度。如果法院简单地运用其它标准，就会掩盖法院判决的真正理由所在，潜在地隐藏着以法官自己的判断（司法裁量）替代行政裁量的危险。推而广之，当前，没有“裁量明显不当”标准，法院只能运用其它标准（包括滥用职权标准）来对待行政裁量，其中掩盖了多少司法裁量取代行政裁量的情形，真是值得关注和警惕的问题。例如，在“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”中，法院适用行政诉讼法第54条第2项第3目（即违反法定程序），撤销了被告不授予刘燕文博士学位的决定。在判决论理部分，法院实际上触及了《学位条例》的法定程序和非法定的正当程序原则，但法院对法定程序-是否批准授予学位的决定必须经全体成员过半数通过-的解释（或者更为确切地说，是法院对两种可能解释的选择），既神奇又荒谬。30若确立裁量明显不当标准，法院或许可以避免对法定程序作如此荒谬的解释，而把重点放在学位评定委员会没有选择正当程序方面。 注释： 1 北京大学法学院副教授，北京大学公法研究中心研究员。 2 特别感谢广西高级人民法院佟海霞法官，她不仅提供本案相关材料，更与我进行了有益的讨论。 3 佟海霞，“华商银行不服柳州市房产局恢复抵押权登记行政争议案”，未发表，由作者提供。 4 关于信赖保护原则，参见姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版，页43；吴坤城，“公法上信赖保护原则初探”，载城仲模主编，《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，页237-268；洪家殷，“信赖保护及诚信原则”，载台湾行政法学会主编，《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2001年版，页119-138. 5 参见《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》，载“法律图书馆网站” law/law_view.asp？id=.据了解，广西高级人民法院请示的是房地产管理机关能否恢复抵押登记，而最高人民法院的回复却没有直接点明撤销错误的注销抵押登记与恢复抵押登记之间究竟是何种关系。 6 此案在判决之前，我有幸与法官交换意见。我提醒其注意行政机关有权纠正自己的错误决定，即便法律未加以明确。因此，法官是经过考虑、有意选择的。 7 法条主义立场在本案中体现为这样一种提问：“信赖保护原则的法律依据是什么？”我在与不同法官的交流过程中了解到，在我国，法条主义立场并不一定体现在办理案件的法官身上，而主要取决于法院领导如何对待法律依据问题。这在行政诉讼中尤为明显。即便有心运用法律原则的主审法官，一旦案件必须提交审判委员会讨论，面对领导提出的“法律依据是什么”的问题，也无能为力。但是，在有的法院，这并不影响把有关原则的运用写在向审判委员会的案件汇报中，并且，将其纳入到法院判案时应当考虑的“社会效果”范畴内。只是，对于当事人而言，这种不透明的作法使其无法了解法院判决的真正理由。 8 参见苏力，《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第五章“纠纷解决与规则之治”、第七章“穿行于制定法与习惯之间”。在行政诉讼领域，参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”，载《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，页26-29：“刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案”，同上，页64-67：“刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案”，同上，页1193-1195（这些案例表明，有些法院出于及时解决纠纷的立场，将变更判决扩大适用于行政机关处理民事纠纷的决定）。 9 学界对此基本上已经形成共识。较为集中的介绍，参见何海波，“形式法治批判”，载罗豪才主编，《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，页77-78. 10 参见何海波，“通过判决发展法律-评田永案件中行政法原则的运用”，载罗豪才主编，《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版；湛中乐，“行政法上的比例原则及其司法运用”，北京大学法学院工作论文，2003.014. 11 参见最高人民法院网站，study/political/.htm.上诉人为哈尔滨市规划局，被上诉人为汇丰公司。 12 比较：《联邦德国行政程序法》（1997）第48条关于信赖保护的规定，参见应松年主编，《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，页181-183；《韩国行政程序法》（1996）第4条确立的“信义诚实及信赖保护”原则，同上，页545. 13 例如，参见罗豪才主编，《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，页64-65；孙笑侠，《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，页285-289；姜明安主编，前注4揭，页46. 14 对比一下最高人民法院在汇丰公司案中的判决。“显失公正”标准看起来不像“滥用职权”那样有批评行政机关主观恶意或动机不良的色彩，最高人民法院在阐述比例原则的具体内涵之后，并未受到阻碍地指出哈尔滨市规划局行政处罚显失公正。 15 参见山东省高级人民法院行政审判庭，“2001年山东省行政机关败诉情况的调查报告”，载《行政法学研究》2002年第4期。 16 例如，参见胡建淼，《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，页445：“骆淑芬诉天津市公安局对侵犯人身权利人治安处罚显失公正案”，载《人民法院案例选》（行政卷），前注8揭，页13. 17 前注15揭，页64. 18 例如，参见罗豪才主编，前注13揭，页293-294；胡建淼，“有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨”，载《法学研究》1992年第3期；朱新力，“行政滥用职权的新定义”，载《法学研究》1994年第3期。在有的文献中，虽然未明确在二者之间划等号，但也指出“滥用职权通常与行使自由裁量权相联系，出现在法律无具体、详尽规定或限制，或虽有规定但允许执行者裁量选择的场合”。姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，页381. 19 参见姚锐敏，“关于行政滥用职权的范围和性质的探讨”，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年9月。 20 参见刘永沛，“行政法视野中的滥用职权实证研究”，未发表。此文系刘永沛博士向我提交的课程论文。有关数据来源于法意实证网（），检索范围是全部法律库，关键词为“滥用职权”。感谢他为此所作的努力。 21 《北京青年报》2003年12月8日，A1版。（黑体字是我为了强调而设） 22 参见刘永沛，前注20揭。亦参见姚锐敏，前注19揭，页115. 23 参见罗豪才主编，《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，页？。 24 例如，参见姚锐敏，前注19揭；彭云业、张慧平，“行政滥用职权之正确界定”，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年6月。 25 值得一提的是，这个英文单词通常译为“滥用（自由）裁量权”，但它不像汉语“滥用职权”那样总是与故意违法挂钩。例如，根据《布莱克法律词典》的解释，它是指“上诉法院认为初审法院犯有法律上的错误。它并不含有故意过错、恶意行事或渎职之意，也没有谴责法官之意，只是表示明显错误的结论和判断-明显违背逻辑、明显与当事人向法院提出的、用以支持诉讼主张的事实相左，或者明显与从庭审揭示的事实中可能引申出来的合理推论相左。”它还意味着“裁量权行使的目标或目的，不能得到理性和证据的支持，明显与理性和证据相悖”，还意味着“不合理地背离公认的判例和既定的司法惯例”。参见Black‘s LawDictionary， West Publishing Co.， 1979， p10.尽管这里主要针对司法裁量而言，但在原理上应该是相通的。 26 参见塞夫，《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司？年版，页213-232、页227. 27 参见王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，页691-695；Brown & Bell，French Administrative Law， Clarendon Press.Oxford， 1998， pp245-250. 28 See Brown &Bell， ibid， p 250. 29 类似地，滥用职权标准与其它标准也有可能同时适用，只要确有充分证据证明主观意图或动机。就此而言，前文考察所发现的滥用职权与其它标准互换之情形，看似混沌，亦有可理解之处。 30 参见沈岿，“制度变迁与法官的规则选择”，载《北大法律评论》第？卷第？辑，法律出版社？年版。北京大学法学院·沈岿 上一篇： 下一篇：(责任编辑：admin) |
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