建筑施工事故人身损害赔偿纠纷操作指南

建筑施工事故人身损害赔偿纠纷操作指南
第一章总则
1.1 制定目的
本操作指引由山东衡明律师事务所业务三部张佃军起草。其目的系为律师办理建筑施工事故损害赔偿法律业务操作方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在办理建筑施工事故案件时作参考之用。
1.2 基本原则和要求
律师在办理建筑施工事故纠纷案件中，要始终遵循如下原则：
第一、忠实守信的原则。律师办理建筑施工事故损害赔偿业务，应当坚持对委托人忠诚不二。信守只接受一方当事人的委托，不受任何单位及组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益。
第二、勤勉尽责的原则。律师办理建筑施工事故案件，应根据其特点，恪尽职守，勤勉敬业，完成各项具体的法律服务。
第三、律师在委托权限内依约履行职责，应严格执行《律师执业行为规范》中，防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益；应保守当事人的个人隐私。
1.3业务适用范围
本操作指引主要适用于律师办理建筑施工损害损害的诉讼业务和非诉讼业务。
第二章法律依据
2.1 提供法律服务的依据:
为维护建筑施工事故案件委托人的合法权益，保证法律服务质量，提高律师办理该项业务的法律服务水平，依据《民法通则》、《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》《最高法院关于人身损害赔偿纠纷的司法解释》《山东省高级人民法院2008民事审判工作会议纪要》等相应的法律、法规和司法解释制定本操作指引，以供律师参考。
第三章受偿主体
3.1 在建筑施工案件中的受害人系受偿主体。分几种情况：
如受害人已死亡，那么受偿主体为受害人的配偶、子女和父母或近亲属。
如受害人未死亡，且伤残为四级之上司法实践中有被抚养人生活费，此时，应当将被抚养人列为原告。如伤残等级四级之下，经劳动能力鉴定机构鉴定丧失劳动能力或部分丧失劳动能力。此时也应当将被抚养人列为原告主体。
除此之外，受偿主体为受害人本人。
第四章赔偿主体
4.1 现实生活中，工程建设存在着许多违法的承包、分包合同关系和其他违法从事建筑活动的行为，使建筑施工事故人身损害赔偿往往出现多个责任主体，需要依法确认，以维护正常的建筑施工市场秩序和保护劳动者的合法权益。对实践中出现多个赔偿责任主体的情形，可按下列情形确认。
4.1.1 建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，发包单位列为第三人，形成雇员损害赔偿争议诉讼时，发包单位为共同被告。
4．1．2 总承包单位将工程分包给或合法分包的单位将承包的工程再分包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致分包或再分包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，分包方和总承包方、再分包方和分包方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，总承包方或分包方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，总承包方或分包方为共同被告.
4．1.3 承包单位将其承包的建筑工程转包给不具有相应资质条件的单位或个人，导致接受转包方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转包方和承包单位为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁或诉讼程序时，承包单位列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，承包单位为共同被告。
4.1.4 建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，导致接受转让方、接受出借方或借用他企业名义方发生建筑施工事故人身损害赔偿，接受转让方和转让方、接受出借方和出借方、借用他企业名义方和允许借用方为赔偿责任主体，并承担连带赔偿责任。形成工伤赔偿争议进入仲裁和诉讼程序时，转让方、出借方、允许借用方列为第三人。形成雇员损害赔偿争议诉讼时，转让方、出借方、允许借用方列为共同被告。
第五章、责任承担及依据
5.1 确定建筑施工事故的责任承担，须明确雇佣关系、承揽关系以及建筑施工合同关系的有关法律问题。
5.1.1 雇员致人损害的责任承担：（人身司解9）雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。
5.1.2承揽人造成第三人或自身损害的责任承担：（人身司解10）承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，解除劳动合同协议书文本。定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
5.1.3雇员遭受人身损害的赔偿责任承担：（人身司解11）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
5.1.4依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
5.2.1总承包和分包的责任承担：
《建筑法》45：“总承包人应该对施工现场安全负责，如果是因分包单位不服从管理导致发生生产安全事故，由分包单位承担主要责任。”
《建筑工程安全生产管理条例》24:“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总则。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从导致安全安全事故，由分包单位承担主要责任。
5.2.1 雇佣关系与承揽关系的区分。两者之间最直接的区分在于雇佣是以直接提供劳务为目的，受雇人从事工作必须听从雇佣人的支配，承揽则是以完成工作成果为目的，承揽人在完成工作中具有独立性。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。雇佣关系中雇主的责任为无过错责任，对雇员致人损害的承担替代责任，对雇员自身损害承担赔偿责任；承揽关系中定作人的责任则为过错责任，对承揽人致人损害和自身损害原则上不承担赔偿责任，只有在定作、批示或者选任上有过错的才承担赔偿责任。
关于雇佣关系和承揽关系的区别，最高法院的主流观点是：可综合下列因素，结合案件情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所，提供劳务工具、限定工作时间；（3）是否定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳务工具、限定工作时间，定期给付劳动报酬，是继续性提供劳务，所提供的劳动构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，为承揽。在具体处理上，两者的规则原则不一样，雇主为替代责任，且系严格责任；而承揽合同则基本上属过错责任，定做人对承揽人致人损害，仅在定做、选任、指示有过失时，才承担赔偿责任。
5.2.2 建设工程施工合同与承揽合同的区分。建设工程施工合同是一类特殊的承揽合同，两者的不同之处主要在于建设工程施工合同中对于施工人的资质有特殊要求，而承揽合同则没有。一般认为二层以下的民房，面积不超过300平方米，造价在30万元以下的小型工程，对施工人的资质要求可以放宽，可按承揽合同对待。建设工程施工合同中，发包人对没有资质或没有安全生产条件的承包人所雇佣人员受到的损害，要与承包人承担连带赔偿责任。承揽合同中，定作人对承揽人所雇佣人员受到的损害，原则上不承担赔偿责任，如因定作、批示或者选任有过错的承担按份赔偿责任，一般不适用连带赔偿责任。
第六章赔偿依据
6.1.1．1医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
诉讼证据应提供医院的住院病历及门诊病历。医院的用药明细。及住院费用单据和门诊费用单据。注意复查所发生的费用必须有门诊病历相佐证。
6.1.1.1转院产生费用的赔偿涉及到转院的交通索赔纠纷，转院的当事人需要有原医疗机构出具的转院证明，才能就转院后的治疗费用获得法院支持。这种转院证明可以是医生的书面医嘱，也可以以证明的形式出现，都需要说明转院的理由和建议转院的对象。
6.1.2误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
对虚开收入证明的情况，除审查单位证明外，还应要求当事人提供所在单位的出勤表、工资表及工资条、工资卡等证据。对有劳动能力的农村居民的误工费，目前并没有对应的赔偿标准，国有经济同行业平均工资中的农、林、牧、渔业是指国有农场、林场、牧场、渔场等单位职工的平均工资，与有劳动能力的农村居民的收入情况并不具有对应性，而按照人身损害司法解释的意见，农民人均纯收入与农民家庭人均生活消费支出额相加约等于农村居民的平均收入，故可以该两项相加额作为农村居民误工费的计算依据。
其受害人所开具的工资证明加盖公章，其发生事故前三个月的工资单须加盖单位财务章。超过2000元的工资部分应提供纳税证明。
6.1.3 护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
首先确定须几人护理，出院之后是否须护理。及后续治疗是否需护理。护理人员的费用计算证据除审查单位证明外，还应要求当事人提供所在单位的出勤表、工资表及工资条、工资卡等证据。
还需要提供护理人员的相关证明，包括其身份证、户口本。
6．1.4交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
6．1.5 营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
6.1.6．1残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
6.1.6.2残疾赔偿金的确定要综合考虑受害人是否因伤残而导致实际收入减少等问题，参照伤残等级来综合确定丧失劳动能力的程度和赔偿基数。
6.1.7 1 残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
残疾辅助器具的配置应国产普及型为主，当以七次为限进行计算。
6.1.7.2对残疾器具费用的赔偿一般采取一次性赔偿的方式，也可以根据赔偿义务人的请求，结合赔偿能力和提供担保的情况，确定以定期赔偿的方式。
6.1.8 丧葬费：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
6.1.9．1被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
6.1.9．2 潍坊中院的意见：关于被抚养人生活费问题，司法解释第二十八条第二款规定被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。对成年近亲属为被抚养人的，应从是否丧失劳动能力及有无其他生活来源为标准考量。具体案件处理过程中，可以将法定退休年龄作为丧失劳动能力的一般标准，未达到法定退休年龄的是否丧失劳动能力则应以劳动能力鉴定为准。
6.1.10 住院伙食补助费：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
6.1.11 1 死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
6.1.11.2 关于死亡赔偿金的分配问题：死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容为对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质为财产损害赔偿，而不是精神赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产。应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度合理分配。
6.1.12．1赔偿精神损害抚慰金：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
6.1.12．2中院的意见：关于精神损害抚慰金问题，凡是造成受害人残废和残疾的，均应视为造成严重后果，可以支持受害人残废和残疾的，均应视为造成严重后果，可以支持受害人或者其近亲属提出的精神损害赔偿要求，但对于已获得高额残废赔偿金、残疾赔偿金以及残疾器具费的，精神损害抚慰金的赔偿数额不宜过高。对于受害人虽不构成残疾但造成严重后果的情形，要根据具体案情来确定精神损害抚慰金的赔偿数额。精神损害抚慰金的赔偿标准，目前仍应参照省法院制定的《关于审查人身损害赔偿案件若干问题的意见》中规定的标准，赔偿义务人为个人的最高5000元，赔偿义务人为单位的最高元。对于医疗事故损害赔偿纠纷，如果根据《医疗事故处理条例》计算的赔偿数额明显低于按照人身损害司法解释计算的数额，可酌情提高精神损害抚慰金的赔偿数额，但赔偿总额不应超过按照人身损害司法解释计算的数额。
6.1.13住宿费赔偿受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。住宿费一般以国家机关一般工作人员出差住宿标准为标准进行计算，并且，事故责任人应当负担的住宿费，以受害人及其亲属实际支出的合理住宿费用为限。
6.2.1赔偿标准：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
6.2.2 "城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资"，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。"上一年度"，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
6.2.3 关于城镇、农村居民不同赔偿标准的适用问题，人身损害司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡判别的实际情况而制定的，但从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额，对于城乡结合部或“城中村”的农村居民，因其生活状态介于城镇与农村之间，如有的在城区工作，在农村居住，家中还有部分土地，有的土地虽被征收但可以获得相应的补偿，故可以按城镇居民标准与农村居民标准的平均值来计算损害赔偿数额。对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。
在诉讼中，应提供受害人或近亲属的身份证明，包括身份证、户口本。如农村户口，应尽量提供暂住证。
第七章诉讼保全
7.1 当事人为保证自己诉讼之后能够顺利实现判决义务，往往需要保全责任人相应财产，即向法院提起财产诉讼保全。
7.2 当事人向法院提起财产保全，首先须依民事诉讼程序自己或第三人对财产保全提供与所诉求的标的额相同的担保，如房产证或行驶证的复印件，有的法院要求用原件。
7.3 当事人须向法院提供相应的财产线索，比如房产、车辆等有价值的可以变现的财产。
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