是编著错误，还是"法律冲突"?

--试说申请人失去村民资格后的房屋所有权初始登记

四川省自贡市房屋权属登记中心黄河

二〇一一年十月二十九日

住房和城乡建设部房地产市场监管司新近编著了一套《房地产交易与权属登记培训教材》，该套教材包括《房地产管理基本制度与政策》、《房地产交易与权属登记相关知识》、《房地产交易与权属登记问题解答》和《房地产交易与权属登记案例分析》四本书。数月来，不少房屋登记机构的同行，都在认真学习这套教材。

一、问题是这样被提出来的。

《房地产交易与权属登记问题解答》第一百九十二页设问，"村集体土地上建成的房屋办理初始登记，申请人原为该集体经济组织成员，但由于某些原因现户籍迁出，其实 房地产法全文 。现欲申请产权登记，可否受理?"紧接着该教材回答，"不能受理。宅基地使用权作为土地使用权的一部分，当然归当地的农村集体经济组织(村委会)所有。宅基地使用权作为一项特殊的物权，与农民个人的集体经济组织成员资格紧密相关，尽管申请宅基地建房时户口没有迁出，但随着户口的迁出，其宅基地使用权资格也随之消灭，不再是宅基地使用权的主体，也不能申请该农村宅基地上的房屋所有权登记。"

《房地产交易与权属登记案例分析》第四十页至第四十一页，以"曾为集体经济组织成员，现为城市居民，其集体土地上房屋如何登记"为题写道，"《房屋登记办法》第三十八条规定了因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记应提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明，此证明应是建房人建房时是否属于房屋所在地集体经济组织成员。""即便申请人后来失去集体经济组织成员的资格也应享有宅基地使用权，可以办理集体土地上房屋所有权初始登记。"

在学习《房地产交易与权属登记培训教材》中，有些同行认为，《房地产交易与权属登记问题解答》和《房地产交易与权属登记案例分析》对同一问题作出了自相矛盾的解释。有的同行甚至对此在互联网上提出了非常尖锐的批评。

二、不是存在着编著错误，而是反映了"法律冲突"。

本文所称"村民资格"，是指房屋所在地农村集体经济组织成员的资格。本文所称"法律冲突"，是指适用多部法律调整同一法律关系时，出现的法律条文矛盾、法律规范相悖的情形。

我认为，所谓《房地产交易与权属登记问题解答》和《房地产交易与权属登记案例分析》对同一问题作出了自相矛盾的解释，不是住房和城乡建设部房地产市场监管司的编著错误。《房地产交易与权属登记问题解答》和《房地产交易与权属登记案例分析》对同一问题作出的不同解释，从不同角度反映了规范农村宅基地使用权制度的"法律冲突"。我之所以持这种看法，是因为《房地产交易与权属登记问题解答》和《房地产交易与权属登记案例分析》对同一问题作出的不同解释，都找得到各自的法律依据。

为了方便论述，本文以下将《房地产交易与权属登记问题解答》的解释，称作"解答说";将《房地产交易与权属登记案例分析》的解释，称作"案例说"。

三、"解答说"主要的法律依据。

《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，"农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。""农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。"第六十三条规定，"农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。"

《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号)规定，"农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或'小产权房'。我不知道房地产。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。"

从以上规定不难看出，村民住房所有权与宅基地使用权不可分离;宅基地使用权与村民的身份不可分离。只有具备村民身份的公民，才有取得宅基地使用权的资格。宅基地使用权是村民安身立命的非常重要的社会保障。从这个意义上讲，宅基地使用权对于依赖其生存的村民而言，既是"财产权"，也是"身份权"，还是"生存权"。房屋登记机构在集体土地范围内的房屋权属登记中，保障村民的宅基地使用权，对维护和谐稳定的社会秩序，有着非常重要的意义。

从以上规定不难看出，申请人合法建造房屋，失去农村集体经济组织成员的资格之前，因享有宅基地使用权，可以办理集体土地上房屋所有权初始登记;失去农村集体经济组织成员的资格之后，因不得享有宅基地使用权，学生顶岗实习方案。不可以办理集体土地上房屋所有权初始登记。

《房屋登记办法》第八十三条第二款规定的"申请村民住房所有权初始登记的，房地产。还应当提交申请人属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明。"应当是申请人"现在"属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明，而不是申请人"曾经"属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明。"现在"是指，申请人申请村民住房所有权初始登记之时。

综上所诉，"解答说"的观点，因于法有据，所以是正确的。

四、"案例说"主要的法律依据。

《中华人民共和国物权法》第九条规定，"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"第三十条规定，"因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。"第三十一条规定的"依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。"

从以上规定不难看出，按照《中华人民共和国物权法》的规定，村民合法建造房屋，自事实行为成就时，不须经过房屋权属登记，对比一下房产抵押 。就取得了合法建造房屋的所有权。在这种情形下，房屋所有权初始登记对于事实行为成就，合法建造房屋的村民而言，已不必要。如果取得了合法建造房屋的所有权后，失去农村集体经济组织成员资格的公民，自愿申请该房屋所有权登记，如果房屋登记机构仅仅因为申请人失去农村集体经济组织成员资格，不予受理或者不予登记的话，不予受理或者不予登记行为直接违反了《中华人民共和国物权法》的上述规定。

因为，我国现行法律制度只建立了农村宅基地使用权申请、审批、使用的"取得机制"，没有建立农村宅基地使用权的"退出机制"，也就是说，我国现行法律制度仅仅从实体和程序上规定了村民怎样取得农村宅基地使用权，没有规定已经取得农村宅基地使用权的村民在什么情形下，应当该将农村宅基地使用权返还给农村集体经济组织，拒不返还的，给予什么样的处罚，所以，按照《中华人民共和国物权法》的规定，事实行为成就合法建造房屋的村民后来失去农村集体经济组织成员资格，不会失去合法建造房屋的所有权。

《中华人民共和国物权法》第三十一条的规定，是指合法建造房屋的村民，自事实行为成就时，不须经过房屋权属登记，取得了合法建造房屋的所有权后，处分该房屋时，如果不经过房屋权属登记，处分该房屋的行为不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第三十一条的规定，并没有限制、否定第三十条的规定。

综上所诉，"案例说"的观点，因于法有据，所以是正确的。

五、既保护好农村集体经济组织的土地权益，又保护好非村民的房产权益。

我断定"解答说"和"案例说"是正确的，同时又认为"解答说"和"案例说"又是片面的。

"解答说"维护了农村集体经济组织的土地权益，对于促进节约集约用地，"保经济增长、保耕地红线"，保持农村社会稳定和经济可持续发展具有重要意义，但是忽略了保护失去农村集体经济组织成员资格的房屋所有权人合法的房产权益，"因大失小"。

"案例说"保护了失去农村集体经济组织成员资格的房屋所有权人合法的房产权益，但是不利于保护农村集体经济组织的土地权益，"因小失大"。

"解答说"和"案例说"反映出的问题，是《房地产交易与权属登记培训教材》编著者无法解决的，应当引起有立法权的国家机关注意。有立法权的国家机关应当尽快建立"农村宅基地使用权退出机制"。在国家法律制度建立"农村宅基地使用权退出机制"前，可以考虑采用"当事人自愿，政府收购"的办法，由市、县人民政府根据本行政区划的财政经济状况，以市场价、或者以重置成新价，或者以残值价，收购失去农村集体经济组织成员资格的公民在集体土地上的房屋，将该房屋的宅基地返还给农村集体经济组织，将该房屋交由农村集体经济组织管理，用于农村社会公共福利。既保护好农村集体经济组织的土地权益，又保护好失去农村集体经济组织成员资格的公民的房产权益!

市、县人民政府用于购买失去农村集体经济组织成员资格公民房屋的经费，从同级人民政府土地收益中列支。

我认为，只有建立起"农村宅基地使用权退出机制"，"解答说"和"案例说"反映出的问题，才可能得到较好解决。