死刑、犯罪人与敌人

　　一、问题的提出

　　在中国，产生于五帝时代，[1]距今已有五千多年。[2]在古埃及、古罗马，都有过死刑。[3]虽然死刑具有悠久的世界历史，但是，死刑本身仍然包含着很多未解之谜。当我们讨论死刑的时候，我们会发现：在不少方面都缺乏有说明力的证明材料，我们似乎是在一个晃荡不已的吊桥上爬行。

　　在论及死刑的存废时，人们从同样的视角提出了完全不同的看法。例如，同样是从社会契约论这一视角出发，贝卡里亚认为废除死刑的理由是公民在订立社会契约时没有交出自己的生命权，[4]卢梭则认为保留死刑的理由在于“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死”；[5]同样是从宗教教义这一视角出发，有人用“以眼还眼，以牙还牙”来论证死刑的正当性，有人则用“慈悲为怀、不得杀生”来论证死刑的非正当性；同样是从预防犯罪这一视角出发，有人认为死刑具有最大的预防效果，有人则认为死刑没有威吓力；[6]同样是从被害人亲属的感情这一视角出发，有人认为死刑可以消除被害人亲属的愤恨，有人则认为死刑不能消除被害人亲属的愤恨；如此等等。[7]，[8]

　　为了使关于死刑问题的讨论具有稳定的基础，为了避免从同样的视角得出完全不同的结论，在讨论死刑问题时，应该从那些无争议的事实出发，并且，应该明确相关的争论所涉及的领域。

　　对于论及死刑的存废而言，误判问题和人道问题是最值得关注的。

　　存在误判的死刑，这是一个无争议的事实。在德国、美国等发达国家，曾经有无辜者被误判并执行了死刑，以致于人们谈到了“司法谋杀”。[9]中国是发展中国家，死刑的误判更是严重。[10]因为存在误判的死刑，所以，就应该废除死刑，这是一个可以接受的看法，一个法治国家不能允许采用会导致剥夺无辜者生命的刑罚。纳粹统治时期存在对死刑的严重滥用，是德国在1949年废除死刑的主要理由。[11]但是，问题是，在一个特定的领域里，是否无论如何都不会发生死刑的误判？

　　死刑是否符合人道，这是决定死刑存废的最终根据。生命权是神圣的，一个作为人的人，其身体的和心灵的存在必须得到尊重，这是不可丧失的人类尊严。但是，问题是，“人道”涉及到何种领域。应该追问的是：怎样才是人？谁享有人类尊严？谁拥有生命的权利？在中国，谁干了令人发指的恶行，谁就会被视为“畜牲”。“人”不是一个纯粹生物学意义上的存在，“人”主要是一个法规范意义上的存在。虽然生命是生命权的物质基础，但是，生命不等于生命权。“生命”主要是一个生物学的概念，在生物学的意义上，可以粗略地把“人”定义为“有血有肉的动物”。“生命权”则主要是一个法学的概念，在法学的意义上，可以粗略地把“人”定义为“具有正当存在根据的人格者”。在现代的法治社会里，谁遵守了实在法的基本规范，谁就是具有正当存在根据的人格者；谁虽然有时违反了但是基本上遵守了实在法的基本规范，谁也是具有正当存在根据的人格者；谁从根本上违反了实在法的基本规范，谁就不再是具有正当存在根据的人格者。如果谁虽然具有生物学意义上的人的物质但是不具有法规范意义上的人的本质（他有血有肉却根本性地违反了实在法的基本规范），又应该怎样对待他呢？不能对他适用死刑吗？

　　二、应该立即废除针对犯罪人的死刑

　　在中国唐朝时期（公元618年至公元907年），曾有过废除死刑的短暂实践。天宝六年（公元718年），唐玄宗诏曰：“朕承大道之训，务好生之德，于今约法，已去极刑。议罪执文，犹存旧日，既措而不用亦恶闻其名。自今以后，所断绞、斩刑者宜除削此条，仍令法官约近例详定处分”。[12]但是，自安史之乱使社会陷入动荡之后，中国刑法史事实上成为滥用死刑的历史。在民国初年，有中国学者提出废除死刑。[13]1956年，中国的国家副主席刘少奇在中国共产党第八次全国代表大会上所做的政治报告中也明确提出要“逐步地达到完全废除死刑”。[14]近年来，也有中国年青的刑法学者主张立即废除死刑，例如，中国政法大学的曲新久教授在五年前提出：“中国应当废除死刑，而且应当从现在做起”，[15]他在两年前又提出：“中国现在应当废除死刑，越快越好，明天最好。”[16]但是，在目前的中国，占支配地位的观点认为，“中国目前应通过完善刑事立法和司法的方式努力减少与严格限制死刑，在未来则一定要顺应世界法治发展进步的潮流而全面废止死刑。”[17]关于全面废止死刑，有学者认为全面废止死刑是一个“百年梦想”，[18]有学者则认为应该在2050年中国成为富强民主文明的社会主义国家时全面废止死刑。[19]

　　从人道问题和误判问题来看，我认为，应该立即废除针对犯罪人的死刑。

　　犯罪人是应受谴责地实施了刑事法律所规定的犯罪行为的人。虽然犯罪人是有罪的，但是，在犯罪人的犯罪行为中总是存在一些值得社会宽恕的理由：有的犯罪人基于可以原谅的理由（例如，存在杀父之仇或者夺妻之恨）而杀人，有的犯罪人选择特定的对象（例如，有遗产可供继承的叔父）而杀人。抽象地说，犯罪人的行动表明他基本上愿意遵守实在法的基本规范，只是在一种特别状况中以一种非持久的方式否认着这个社会的部分实在法规范，因此，犯罪人仍然是人类的成员，值得享有人类尊严。“现代国家把实施了一般犯行的行为人视为市民、视为具有人格之人”。[20]犯罪人拥有基本人权，犯罪人也有权利用自己的行动赎回他们的罪恶。其他人应该尊重犯罪人作为市民[21]的权利，犯罪人也应该强化“自己仍然是市民”这种意识，并基于这种强化的意识自觉地“把其他人作为人来尊重”。

　　与犯罪人的犯罪行为相关的因素是大量存在的，其他人也可能具有犯罪人的犯罪因素，例如，可能不止一个人想为被杀的父亲复仇，因奸情被杀的妻子也可能不止有一个相爱的人，侄子也可能不是惟一的遗产继承人，因此，只要司法活动还不是由全能的神而是由可能犯错的人来进行的，对犯罪人适用死刑，就可能出现对无辜者的误判。无论采取多么谨慎的措施，在针对犯罪人适用死刑的全部判决中，必然存在误判。

　　认为中国目前应该通过减少与严格限制死刑来实现全面废止死刑的支配性见解，既不能合理地说明为什么对享有人类尊严的犯罪人应该适用死刑，也不能合理地说明为什么在必然出现对无辜者的误判时还应该适用死刑，并且，不能合理地说明这种见解所主张的“要在未来全面废止死刑”的终极根据。

　　一种理性的结论应该是：因为犯罪人仍然是人类的成员，值得享有人类尊严，也因为对犯罪人适用死刑容易导致对无辜者误判死刑，所以，对于犯罪人，绝对不能判处死刑，需要立即废除针对犯罪人的死刑。

　　三、应该继继保留针对敌人的死刑

　　死刑是剥夺生命权的刑罚。生命权并非绝对的权利，生命权也是可以合法地予以剥夺的。这是因为，生命权的存在需要两方面的证明：一方面，需要国家的事先证明，国家应当事先保护人的生命权，也就是说，在人尚不具有法定的参与社会交往的能力之前，国家应当事先把人拟定为具有生命权的存在，并且，通过法律保护（例如，禁止侵犯胎儿的生命），来有力地证明这种由国家事先保护的拟定生命权；[22]另一方面，需要生命个体的事后证明，也就是说，在人具有法定的参与社会交往的能力之后，人必须通过自己的行为证明自己值得拥有生命权。如果一个被国家事先拟定为具有生命权的人在事后通过自己的行为证明自己不值得拥有生命权，那么，国家就可以在必要的时候剥夺他的生命权。

　　在中国至今关于死刑问题的讨论中，表现出根据来决定死刑存废的主要倾向，很多学者主张废除盗窃罪和金融犯罪等非暴力犯罪的死刑。[23]但是，从规范论的角度来看，不应该简单地根据犯罪类型来决定死刑的废除，而是应该根据行为中表现出的行为人一贯的法规范感情来区分犯罪人和敌人，[24]对犯罪人应该废除死刑，对敌人应该保留死刑。

　　虽然死刑在历史上一直被滥用，但是，死刑中也包含着一种应该珍惜的文化。至少在中国，对敌人适用死刑是一种久远的文明。对“杀人不忌”者处以死刑，[25]对“谋反大逆”者处以死刑以便“严绝恶迹”，[26]对在“敌人扫荡之际，发掘公私埋藏之粮食财物致遭损失者”处以死刑，[27]这在今天看来，也是充满理性和正义的智慧之举。

　　在敌人的敌对行为中完全不存在任何值得社会宽恕的理由：一些人出于自己的政治理想而大规模地杀害无辜的平民，一些人纯粹为了满足自己无底的欲望而有组织地杀人、抢劫和强奸，一些人身为高官在享受着厚禄的同时利用职权疯狂地敛财。敌人的行为是无节制的，为了实现他们的目标，只要可能，他们就会疯狂地行动，任何人都可能成为他们侵害的对象。敌人的行为证明，他们原则性地破坏了社会的实在法规范，他们根本不是社会的成员，而是社会的敌人。

　　当卢梭认为“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人”时，[28]他就混淆了罪犯与敌人的界限，罪犯也是享有基本人权的公民，罪犯并不是敌人。但是，他敏锐地认识到存在一种不能视为公民的敌人。雅科布斯教授正确地指出：“原则性的偏离者没有提供人格行动的保障，因此，不能把他作为市民来对待，而是必须作为敌人来征伐。”[29]敌人经常威胁着我们，因为他们不愿与我们一起存在于法治状态，所以，他们就必须“离开我们附近”，[30]也就是说，把他们从法治状态中排除出去。

　　德国刑法学家Bernd Schünemann教授于2005年1月8日在北京与我谈到敌人刑法时，他表明了一个令我无法接受的看法：根本不存在什么敌人，所谓的敌人其实是精神病患者。根据Bernd Schünemann教授的看法，谁原则性地破坏了社会的实在法规范，谁就是精神病患者。但是，这种看法不符合刑法学上关于精神病患者的通常理解。精神病患者不具有对自己行为的辨别能力或者控制能力，但是，敌人具有对自己行为的辨别能力或者控制能力，敌人完全是自己选择了与现实社会的对立。

　　敌人可能是他的自我世界中的斗士或者英雄，但是，他不是他的行为所破坏的现实社会的成员。敌人本质上不是公民，而是公敌。敌人不应该在现实社会中享有人类尊严，也不拥有现实社会所保障的基本人权，不值得拥有生命权。[31]，[32]

　　敌人的敌对行为是对现实社会的极端破坏，那些与敌人的敌对行为相关的因素不是大量存在的，一般的国民和犯罪人并不具有敌人具有的敌对行为因素。在一个基本上是法治国家的国度里，有谁会被法院误判为大规模地杀害了无辜的平民、有组织地实施了杀人、抢劫和强奸或者利用职权疯狂地聚敛了大量的财物呢？敌人的敌对行为中所存在的动机特殊性、行为经常性、手段极端性和后果严重性，就避免了对敌人适用的死刑也发生在无辜者身上。[33]

　　在敌人那里，既不会发生人道问题，也不会发生误判问题。因此，对于敌人，必须杀掉，如果一个社会尚未达到不杀死敌人就不足以稳定自己的话。[34]对于敌人，一切都必须根据敌人刑法来对待，敌人刑法受纯粹的有效性思想的支配。在敌人刑法中完全不存在敌人的权利，存在的仅仅是人民的权利。[35]这不仅仅是说：与敌人的殊死搏斗是对人民的最好保护，而且是说：即使是在与敌人搏斗时也必须最有效地保护人民的权利，既不能因为要与敌人搏斗就不避免伤及无辜，也不能把值得怀疑者不加证明地当作敌人来对待（也就是说，要禁止“宁可错杀一个无辜者，也不放过一个敌人”）。[36]

　　有人说，无论是怎样的坏人都有他成为坏人的原因，敌人也是人，要对敌人宽容，杀死敌人是血腥的野蛮行为。[37]这样看待问题，完全是一种自然主义的因果论。重要的问题总是：你知道2011大学生创业。谁应该把那些“使自己成为坏人的原因”转变为“使自己变成敌人的理由”？任何一个市民都不会进行这种转变，谁进行了这种转变，谁就把自己贬低为敌人。宽容和文明都只适用于市民（包括并未因犯罪行为而丧失市民身份的犯罪人），而不适用于虽然具有生命但是不具有生命权的敌人。在几十人甚至成百上千的市民惨死在公开的敌人的暴行之下的时候，在国家的经济被隐蔽的敌人破坏得面临危机的时候，主张对敌人宽容，就无异于对守法的市民缺乏最起码的忠诚。

　　我想特别指出的是：只有在一种法规范的视角之下，才可能划清犯罪人与敌人的界限，才可能正确地确立动用死刑的逻辑。谁通过行为对实在法的基本规范进行了基本违反，谁就是这个现实世界的敌人。

　　所谓实在法的基本规范，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范。不应该对违反了非基本法规范的人适用死刑。在这种视角之下，应该删除中国现行刑法中关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（刑法第125条）、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪（刑法第127条）、伪造货币罪（刑法第170条）、传授犯罪方法罪（刑法第295条）、走私、贩卖、运输、制造毒品罪（刑法第347条）、战时临阵脱逃罪（刑法第424条）等的死刑规定。

　　所谓基本违反，是指在没有任何值得社会宽恕的理由下以最极端的形式实施的违反行为。如果一个人因为妻子与人通奸而杀死了妻子和妻子的通奸者，那么，因为他的行为多少具有值得社会宽恕的理由，并且，因为他的行为有所节制，就不能说他是基本上违反了保护生命的基本法规范。但是，如果一个人因为妻子与人通奸而杀死了妻子和妻子的通奸者之后，产生了谋杀兴趣，就进而杀死了妻子的父母和妻子的通奸者的家人，或者杀死了他所发现的所有与男人通奸的女人和所有与女人通奸的男人，那么，因为他的行为没有任何值得社会宽恕的理由，并且，因为他的行为没有节制，可以说他是基本上违反了保护生命的基本法规范。

　　是否应该对敌人适用死刑，取决于敌人是否仍然具有通过行为从根本上破坏现实社会的基本法规范的危险。例如，如果一个黑社会性组织的头子在被逮捕后仍然组织着未被逮捕的组织成员的杀人行为，那么，就应该立即处死他；如果一个国有银行的行长在被逮捕后仍然指挥着别人将他诈骗的几亿元资金转移到国外，也应该立即处死他。当然，也可以不处死敌人，如果一个社会已经达到不处死敌人就足以稳定自己的话。例如，如果已经逮捕了一个黑社会性组织的全体成员，那么，就无需处死他们；如果国家已经追回了被一个国有银行的行长所诈骗的几亿元资金，那么，也无需处死他。对于不杀的敌人，充其量只能像保护（也是：珍贵的）动物一样来保护，这无非是说，剥夺敌人危害社会的任何可能性。无论如何，为了实现合法的目的，在采取剥夺生命的方法是最有效的手段时，就应该对敌人适用死刑。

　　这个现实世界还存在很多问题，但是，正因为存在问题，它才是人类社会。这个社会已经是人们生存和发展的基础，它应该得到维护，它必须是安全和有能力自我发展的。人类社会的问题只能在自由和民主的正当程序中加以解决，谁总是破坏人类社会的自由和民主的正当程序并总是为他每一次破坏的成功而沾沾自喜，谁总是用个人的任意来建立个人的天堂，谁就或多或少是这个社会的对立者。如果有人基本上遵守着这个社会的基本法规范，只是在一种特别状况中以一种非持久的方式否认着这个社会的部分法规范，还可以视其为犯罪人，对比一下 房地产法全文 。还可以尊重他作为市民的（被降低的）权利。但是，谁从根本上否定这个社会，用他的行为（不仅仅是用思想）持续地、顽固地破坏这个社会的基本法规范，谁就是这个社会的敌人。敌人虽然生活在这个社会里，但是，他们其实不属于这个社会，因为他们总是把他们自己的世界看得高于一切，并且，总是用他们的行动在毁坏现实世界的基本法规范。举例来说，如果今天中国的某个国家领导人不仅心里想当封建皇帝而且用他的行为表明他总是在像封建皇帝一样行动，那么，他就是在从根本上否定今天的中国社会，他就是民主和法治中国的敌人。倘若他的存在还威胁着今天的中国社会，那么，就应该绞死他；倘若他的存在不再给今天的中国社会造成威胁，那么，就可以囚禁他。那些基于一点儿原因（例如，失恋或者没有领到工钱）就自己把自己变成杀人魔王者，也是敌人，也必须从这个社会中被排除（在有危险时就处死，在没有危险时就隔离）。那些在战争中临阵倒戈（不是：仅仅因为恐惧而在战场上装死或者甚至逃亡）的人，更是敌人，应该当场处决。[38]

　　在论及废除死刑的理由时，贝卡里亚的提问是：“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？”[39]但是，人们当然也可以进一步地追问：那些实施了最危险犯罪的最凶恶的敌人真的是自己的同类吗？对于那些仍然危险的最凶恶的敌人有什么理由不处以死刑呢？难道真的应该容忍那些仍然危险的最凶恶的敌人残害我们的人民、搞垮我们的国家吗？

　　上面这些文字似乎是残酷的和不人道的，但是，看到一幕幕的恐怖行径，[40]，[41]得知中国银行里十几亿、几十亿的存款在一夜之间“流失”，[42]我深切地感到，用宽容和人道对待敌人是这个社会不应享受的奢侈，因为这种奢侈会使这个社会不能存续。当这个社会不再存续的时候，为了重建社会，一场更大规模的流血的敌我战争就会爆发。用敌人刑法对待敌人，或许是阻止这场战争的一个方法。

　　四、结论

　　这篇文章的主要结论是：

　　第一，在论及死刑的存废时，特别应该关注人道问题和误判问题。

　　第二，犯罪人基本上遵守了实在法的基本规范，他仍然是现实社会的成员，值得在现实社会中享有人类尊严、拥有基本人权。

　　第三，与犯罪人的犯罪行为相关的因素是大量存在的，其他人也可能具有犯罪人的犯罪因素，对犯罪人适用死刑，就可能出现对无辜者的误判。

　　第四，从人道问题和误判问题来看，对于犯罪人，绝对不能判处死刑，应该立即废除针对犯罪人的死刑。

　　第五，认为中国目前应该通过减少与严格限制死刑来实现全面废止对犯罪人的死刑这种支配性见解，既违反人道主义，也不能克服死刑的误判，并且，不能合理地说明“要在未来全面废止死刑”的终极根据。

　　第六、应当划清犯罪人与敌人的界限。犯罪人也是享有基本人权的公民，犯罪人并不是敌人。敌人不是精神病患者，而是自己通过行为从根本上对现实社会的基本法规范进行破坏者。

　　第七、敌人不应该在现实社会中享有人类尊严，也不拥有现实社会所保障的基本人权。对敌人适用的死刑也不会发生在无辜者身上。为了实现合法的目的，在采取剥夺生命的方法是最有效的手段时，可以对敌人动用死刑。

　　第八、是否事实上对敌人动用死刑，取决于敌人是否仍然具有通过行为从根本上破坏现实社会的基本法规范的危险。

　　「注释」

　　[1] “五帝”，是指皇帝、颛顼、帝喾、尧、舜。

　　[2] 《商君书·画策》：“黄帝内行刀锯”。参见蔡枢衡著：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第57页。

　　[3] 参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第53页以下。

　　[4] 参见贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。

　　[5] 卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第42页以下。

　　[6] 美国学者扬克基于对美国1933年至1970年间的杀人率与死刑的运用情况的相关分析，得出的结论是，每执行一次死刑就可以预防156起杀人案件的发生（参见邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第166页），但是，也有学者进行的实证研究表明，“死刑在法律上或在实践中的存在不影响杀人致死的比率” （参见邱兴隆主编：《比较刑法》，中国检察出版社2001年版，第354页）。

　　[7] 参见钊作俊著：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第30页以下。

　　[8] 在梁根林教授看来，“死刑的存废去留并不取决于死刑本身无法辨明的正义性或者非正义性。也就是说，现在扯它的正义性、非正义性尽管是有意义的，但也是一个永远也扯不清的话题。死刑的存废去留也不取决于它无法证实或者证伪的死刑制度的威慑性或者叫特别威慑性。”“死刑制度在根本上是一个受集体意识的公众认同、以及政治领袖的政治意志左右的一个政治选择问题”（陈兴良主编：《法治的言说》，法律出版社2004年版，第342页以下）。

　　[9] 德国科隆大学的Hans Joachim Hirsch教授在他2005年4月20日于中国人民大学刑事法律科学研究中心所作“关于死刑”的报告中，详细介绍了德国、美国存在的死刑误判（参见汉斯·约阿希姆·希尔施：《关于死刑》，冯军译，载刘明祥主编《武大刑法论坛》第2卷，中国人民公安大学出版社2005年版）。

　　[10] 近年来，发生在中国的两个死刑误判案件，特别令人心惊。一个是“杜培武杀妻案”：1998年4月22日，云南省昆明市路南县公安局副局长王男某和云南省昆明市公安局通讯处警察王女某在幽会时双双被杀死在警用车内，案发后，王女某的丈夫杜培武被列为首号犯罪嫌疑人。时年31岁的杜培武系云南省昆明市公安局戒毒所民警，杜培武被逮捕后，遭受刑讯逼供，承认自己杀了人，测谎仪检验的结果也表明杜培武否认自己杀人的供述是个谎言。于是，检察院以对杜培武提起公诉，1999年2月5日，云南省昆明市中级人民法院一审认定杜培武犯故意杀人罪，判处死刑、立即执行。杜培武不服，以“没有杀人，公安刑讯逼供，事实不清，证据不足”为由，向云南省高级人民法院提出上诉。云南省高级人民法院审理该案后认为，尚有疑点不能排除（包括没有找到用于杀人的手枪），为了留有余地，在1999年11月12日将杜培武改判为死刑、缓期两年执行，判决后，杜培武被投入监狱改造。2000年6月，云南省昆明市警方破获一个特大杀人盗车团伙，对比一下创业人物。其中一名案犯供述，他们曾在1998年将一男一女两名警察杀死在车中。突击搜查时，在真凶之一、曾是云南铁路警察的杨天勇的保险柜中找到了那把用于杀人的手枪。2000年7月，杜培武的冤情得以洗清。另一个是“佘祥林杀妻案”：佘祥林原是湖北省京山县雁门口镇派出所的治安联防队员，1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪后，其亲属怀疑她被佘祥林杀害。1994年4月11日，吕冲村一水塘中浮现一具女尸，经张在玉的亲属辨认，该具女尸与张在玉的特征相符。在侦查、起诉和之后，佘祥林被法院以故意杀人罪判处死刑，后改判为有期徒刑15年。2005年3月28日，被“杀害”的张在玉突然归来，公安机关通过DNA鉴定，证实了她的身份，“佘祥林杀妻案”得以揭开真相。

　　[11] Vgl. Karl Kr？mer，Todesstrafe？─ Theologische und juristische Argumente，1960，S.3.

　　[12] 沈家本著：《历代刑法考》（二），中华书局1985年版，第947页。

　　[13] 参见曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。

　　[14] 《刘少奇选集》（下卷），人民出版社1985年版，第255页。

　　[15] 曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第340页。

　　[16] 陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第218页。

　　[17] 赵秉志著：《中国逐步废止死刑论纲》，载《刑事法学》2005年第4期，第3页。

　　[18] 参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。

　　[19] 参见赵秉志著：《中国逐步废止死刑论纲》，载《刑事法学》2005年第4期，第4页。

　　[20] Günther Jakobs， Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht， in：Edited by Yu-hsiu Hsu， Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure ─ An Anthology in Memory of Professor Fu-Tseng Hung，S.49.

　　[21] 这里的“市民”，是“市民社会”意义上的，不是“城市”意义上的。

　　[22] 仅仅在这个“事先拟定”的意义上，生命权是“与生俱来的权利”，是“人人固有的权利”。

　　[23] 参见赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，全书；陈兴良、胡云腾主编：《死刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，全书。

　　[24] “敌人”是中国刑法典中使用的一个法律概念（参见中国刑法第110条、第112条、第423条）。但是，不应该把“敌人”限定为实施了危害国家安全罪和军人违反职责罪的行为人。

　　[25] 《左传·昭公十四年》。

　　[26] 《晋书·刑法志》。

　　[27] 1943年7月2日通过的《渤海区处理敌人扫荡期间窃盗案件暂行办法》第4条。

　　[28] 卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第43页。

　　[29] Günther Jakobs，Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht，in：Edited by Yu-hsiu Hsu，Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure─An Anthology in Memory of Professor Fu-Tseng Hung，S.61.

　　[30] 康德著：《永久和平论》，何兆武译，上海人民出版社2005年版，第14页。

　　[31] 不仅在实体上，敌人不是公民，而且，在程序上，也不应当对敌人适用那些法律规定适用于公民的程序。例如，对于犯罪人的每一项犯罪都必须用充分的证据加以证明，但是，对于敌人，只要有充分的证据证明他是敌人就够了，无须再对敌人其他的罪行进行充分的证明。如果已经证明敌人屠杀了大量的民众，为什么还要去证明敌人破坏了通信设施？对于敌人，也存在进行刑讯逼供的合法性。如果一个敌人在北京的国际饭店安装了定时炸弹，其他任何措施都不足以保证国际饭店中的人员安全，惟有对这个敌人适用酷刑，才能获知定时炸弹的安装位置和拆除方法，并因此而拯救国际饭店中人员的生命，那么，就应该立即对这个敌人动用酷刑。

　　[32] 应当公布那些仍然危险的敌人的信息，不能以保护隐私权为由让他们隐名埋姓、到处藏身。敌人负有证明自己不再危险的义务。对敌人的行为进行追究，也不受时效规定的限制。

　　[33] 中国人民大学刑法专业博士研究生陈毅坚同学以悲天之情向我提出了他关于“敌人刑法”的担心：一些隐蔽的敌人（例如，实际上是黑社会老大的公安局长）可能利用“敌人刑法”来对付公民，也就是说，一些隐蔽的敌人会故意地把公民公开地当作敌人来对待。虽然这种担心不是完全多余的（却有点儿多余的味道，因为在一个基本上是法治国家的国度里，司法程序就大多能够避免“故意地”把公民公开地当作敌人来对待），但是，要想完全地避免公开的或者隐蔽的敌人残害民众（“故意地把公民公开地当作敌人来对待”是敌人“残害民众”的一种方式），就只有与敌人进行斗争，任何一个法治国家都不能把“隐蔽的敌人故意地把公民公开地当作敌人来对待”作为自身法治不健全的证明（因此，在刑法理论中，人们谈到了溯责禁止）。也就是说，“隐蔽的敌人故意地把公民公开地当作敌人来对待”是敌人的恶行，而不是法治国的漏洞，不应当对任何事情都去寻找制度的弊病。

　　[34] 2005年6月12日，当我在中国社会科学院法学研究所主办的“人身权保护与法制发展”国际研讨会上关于“生命权的刑法保护”的发言受到质疑之后，黄京平教授建议我从“既然可以通过特殊防卫权来剥夺侵害者的生命，为什么不能通过合法的审判来剥夺敌人的生命”这一视角来强化我的观点，但是，我不想从权的角度论证对敌人动用死刑的正当性，一个主要的原因是：对敌人动用死刑，无需受到成立正当防卫（或者紧急避险）所要求的严格条件的限制（这当然不是说：对敌人动用死刑是无条件的）。

　　[35] Vgl. Günther Jakobs，Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht，in：Edited by Yu-hsiu Hsu，Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure ─ An Anthology in Memory of Professor Fu-Tseng Hung，S.47f.

　　[36] 为了不致于不加证明地把值得怀疑者当作敌人来对待，应当制定判断敌人及其危险性的细则，并设立专门的监督机构，由其监督细则的执行。但是，无论如何，不可能把背着一个从其中露出了似乎是电线头的东西的挎包的人认定为敌人，如果我们相信吃面包的英国人不比吃米饭的中国人愚蠢的话。

　　[37] 2004年11月28日，当我与陈忠林教授在深圳偶然地见面后又一次进行令我愉快的激烈争论时，他向我表明了他关于“死刑”的这种看法。

　　[38] 因此，一些原则上废除了死刑的国家给自己保留了关于叛国罪和军事罪适用死刑的例外（参见高铭暄著：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第295页）。在1985年约定的《欧洲人权公约》第六附加议定书和1989年通过的《联合国废除死刑公约》第二选择议定书中，虽然禁止死刑，但是，也规定在战时或者存在直接战争危险时可以例外地适用死刑。

　　[39] 贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。需要强调的是，贝卡里亚并不是一个绝对的死刑废止论者，他认为，死刑也是正义的和必要的刑罚，倘若死刑的适用具有如下两个理由的话：“第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这时混乱取代了法律，因而处死某些公民就变得必要了。如果一个举国拥戴的政府，无论对内还是对外，都拥有力量和比力量更有效的舆论作保护，如果在那里发号施令的只是真正的君主，财富买来的只是享受而不是权势，那么，我看不出这个安宁的法律王国有什么必要去消灭一个公民，除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由”（贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第45页、第46页）。

　　[40] 据《南方周末》报导，原福州市公安局副局长王振忠，在疯狂敛财过程中，故意制造假案，坐镇指挥警察枪杀他人，逮捕竞争对手。案发后，王振忠携1000多万美金、情妇郝文（时任福州市公安局办公室主任）以及众多机密文件潜逃到美国，办案人员从王振忠的家里搜出近3000万元人民币。

　　[41] 据中国新闻网2003年11月15日的报道，河南省驻马店人杨枝牙（又名杨柳、杨新海）因盗窃、强奸被判刑和劳教，女朋友因此与他分手，就产生了报复社会的心理，从2001年起在安徽、河南、山东和河北4省作案22起，“疯狂杀戮69人，其中致65人死亡、4人重伤”，杨枝牙作案时手段极其残忍，往往将被害人一家老少全部杀害，不留活口。

　　[42] 据搜狐网2005年2月1日的报道，中国银行黑龙江分行河松衔支行行长高山进行票据诈骗，将本行存款6亿元（也有人说8亿元）人民币骗走，涉案金额10亿多元，并于2005年1月3日携全家出逃到加拿大。类似的事情，在广东、山西等地都发生了。

　　冯军

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