五、反家庭暴力的立法需要

　　(一)现行婚姻法对家庭暴力问题在态度和做法上有重大变化与改革，起到了转变公众意识，推动反家庭暴力工作，保护受害人的作用。但是，将防治家庭暴力纳入婚姻法调整，实属权宜之计。一方面，婚姻法性质上是民事法律，它主要从权利义务的角度对夫妻和其他家庭成员在家庭生活中的行为，予以调整;另一方面，对家庭暴力的防治是一个社会系统工程，涉及到社区干预、行政干预与司法干预等诸多方面，不仅仅是民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体和程序法的诸多方面。

　　我国开展反家庭暴力的时间很短，有着独特的国情，在反家庭暴力工作方面应当走专门立法的道路。近年来，一些地区反家庭暴力民间组织开展的一系列社会宣传、调查、社区干预试点等活动，为国家立法机关制定专门的防治家庭暴力法，提供了丰富的实践经验。目前全世界已有44个国家和地区制定了专门防治家庭暴力法，国外的立法经验也是制定我国防治家庭暴力法的很好参照。

　　家庭是一个比较特殊的组织，各成员之间有着紧密的婚姻或血缘关系。长期以来，我们的立法倾向是一般不对家庭内部纠纷予以干涉，也就是所谓的“清官难断家务事”，在我国的传统观念中，打老婆、打孩子等家庭暴力被视为“家务事”，外人不好干涉，“夫妻没有隔夜仇”、“床头打架床尾和”，很多家庭暴力正是打着这样的幌子肆意横行，而旁人在目睹这种暴力时，很难插手，也不会将它与违法犯罪联系在一起，执法机关更是难以介入。如果不单独立法予以重视的话，家庭暴力可能永远披着温情的外衣，会酿成更多的悲剧。

　　现行法律虽然对家庭暴力问题作了一些规定，但是存在许多缺陷，并且操作性也不强。缺陷表现为两点。一是对家庭暴力的界定比较模糊，比如《婚姻法》规定“禁止家庭暴力”，但并未对家庭暴力作界定。在草案中，专家们比较倾向于联合国关于家庭暴力的新近定义：在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、虐待、强奸、剥削以及其他有害于传统习俗的行为。二是对家庭暴力的干预措施规定不够完善，没有具体的操作措施。虽然我国《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》等法律法规对家庭暴力都有禁止性规定，但由于各种原因，存在立法分散、原则性强、具体可操作性差的缺陷，对家庭暴力没有明确的规定和制裁的条款。比如，丈夫对妻子施暴造成身体损害，如果按照《民法》，妻子可以获得经济赔偿，但是夫妻财产一般都共同所有的，这就使得对施暴者的制裁变得没有实际意义。

　　有了比较完善的法律，有了反家庭暴力的社会共识，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各类家庭悲剧的上演。

　　(二)各省、市关于家庭暴力的立法情况。针对家庭暴力日趋上升的现状，各省、自治区、直辖市积极采取措施，预防和制止此类案件。据了解，目前，全国已有14个省、自治区、直辖市和30个地(市)相继制定了预防和制止家庭暴力的地方性法规。其中，湖南、四川、宁夏三省人大常委会通过了预防和制止家庭暴力的决议;辽宁、广东等省高级人民法院联合有关部门制定了《关于预防和制止家庭暴力行为的规定》;天津、青海、江苏等省社会治安综合治理委员会联合有关部门制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》。长沙、西安、湖州、长州等地也分别出台了反家庭暴力的地方性法规或规定。这些地方相关法规的出台，为预防和制止家庭暴力工作提供了有益的借鉴。

　　(三)建立完备的反家庭暴力法律制度

　　完备的反家庭暴力法律制度应包括：对施暴者的制裁;对受暴人的保护和救助措施;相关机构干预家庭暴力行为的法律义务和责任;处理家庭暴力案件的法定程序等内容。

　　1、对施暴者的制裁。

　　在对施暴者惩罚性规定的基础上，基于家庭暴力案件不同于一般暴力行为的反复性、隐蔽性等特点，要对现行民事、刑事法律规定作必要的修改和补充，以利于制裁施暴者。

　　①、我国婚姻法规定的家庭暴力不仅包括身体上的暴力，也包括精神上的暴力，因此可以考虑适当追究针对妇女的精神暴力行为的刑事法律责任，对以加害受害人或其亲属朋友的生命、身体健康、人身自由、名誉或财产之事由相胁迫，造成严重后果的行为，予以刑事追究。这类胁迫行为应当是足以引起胁迫对象(受暴妇女)的恐惧心理，进而达到压制其反抗的目的。

　　基于家庭暴力手段的特殊性和时间的持续性，应当对家庭中男性对女性配偶的持续的非严重性伤害行为施以制裁。

　　②、针对婚内伤害案件赔偿难的问题，应增加夫妻财产共有关系强制中止制度。即在特定情形下，经当事人诉请，法院可以裁定终止夫妻财产共有关系，对共有财产加以分割，实行分别财产制。这样存续期间，家庭暴力的伤害赔偿问题便可迎刃而解。

　　③、可增加行政等其他方式的制裁措施。比如对施暴者强制进行心理治疗，强制进行法制教育等等。

　　2、对受害人的法律保护和救助措施。现行法律规定的刑事责任、民事责任和治安处罚,对保护受暴者仍显不够。因为并非所有的家庭暴力均会导致这些处罚的适用，即使达到了适用标准，受暴妇女也可能对施暴者将会承担的法律责任顾虑重重。如何加强对受暴人的保护，保证受暴妇女在受暴过程中和受暴后及时得到救助，保证受暴妇女在家中不会再次受到侵犯，这是我国反对家庭暴力立法必须着重考虑的问题。

　　从国外的立法看，许多国家采取了保护性制度。在家庭暴力案件中，保护令特指法院保护特定人免受家庭暴力，而对施暴者所作的命令或裁判。为了保证保护令的有效性，许多国家规定当施暴人拒不执行保护令时，可以对其实施刑事强制措施。我国在专门的反家暴力立法或其他相关立法中，应借鉴此种做法，规定保护令及其执行制度，从而有效维护受暴人的权利并防止暴力行为再次发生。

　　3、相关机构干预家庭暴力行为的法律义务与责任。一些地方在此方面作了有效的探索，如陕西省人大通过了《陕西省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，辽宁省高级人民法院、省人民检察院、公安厅、司法厅、省社会治安综合治理委员会办公室和省妇联联合颁布了《关于预防和制止家庭暴力行为的规定》，均对家庭暴力的司法及社会干预作了具体的规定，有的明确了相关机构的法定义务，并规定对负有法定义务制止和处理家庭暴力行为而不予制止和处理，导致矛盾激化、造成严重后果的直接责任人，应追究其责任。这些法规还强化了公安机关在家庭暴力发生之初的干预以及检察机关对家暴案件的公诉职能，促进了相关机构及人员对家庭暴力的积极干预。我们建议，尽快开展反家庭暴力的全国性专门立法工作，可以总结、借鉴地方性立法的经验，明确相关机关尤其是司法机关处理家庭暴力案件的法定职责，具体规定每个相关机构遇到家庭暴力问题时，应采取何种措施，以及具体的法律责任制度。

　　4、相应的诉讼机制。

　　在诉讼机制上，建议设立专门的家事法庭，针对家庭暴力案件隐蔽性和反复性的特点，专门对家庭暴力案件进行审理，强调法官对证据调查介入的主动性，而且要加强对家事法官的培训，消除对家庭暴力错误的主观认识，以使家庭暴力案件得到及时和公正的处理。法院审理家庭暴力案件，亦应注重调解的适用，从这类案件当事人之间的关系来看，调解结案或许更具积极意义。

　　对影响受暴妇女诉诸法律与否的其它因素，诸如离婚后房屋的居住权与承租权问题，子女的权问题等等，也须在法律中进行相应的规定与完善。由于长期以来分房机制等制度性原因，现实生活中离婚妇女住房权得不到保障，一些妇女担心离婚后无处栖身，只好忍受丈夫的暴力。我国婚姻法对此未作明确规定，《中华人民共和国妇女权益保障法》第44条规定保护离婚妇女的房屋居住权，只是一种原则性的规定，可操作性不强。要进一步完善有关方面的立法，首先应从政策上明文要求单位在分配住房或集资建房时，应男女一视同仁;其次在婚姻法司法解释中，对离婚妇女的住房权由暂时的居住权上升为承租权或产权，并明文要求相关单位予以配合。目前，法院对未成年子女监护权的裁定或判决，许多情况下是从父母双方的经济能力考虑，在家庭暴力离婚案件中，多数受暴妇女因经济上处于劣势，而无法得到孩子的监护权。建议尽快对因家庭暴力引起离婚的孩子监护权问题，做出专门规定，注重保护受暴妇女对未成年子女的监护权。