其次,受托人和受益人之间的债权关系表现为:受托人按照信托目的负有为了受益人的利益管理和处分信托财产的义务；受益人享有请求受托人实施这项义务和支付信托利益的权利。受托人实施违反信托义务的行为,一方面可能因其积极实施违反信托目的的管理、处分行为,侵害了受益人的利益具有侵权行为的性质；另一方面可能因其不履行信托目的要求其履行的管理、处分信托财产、给付信托利益的义务而具有债务不履行性质。因此,信托违反行为兼具侵权和债务不履行双重性质。

四、信托违反的民事法律后果

英美法系国家的判例和大陆法系国家的立法一般都赋予相关权利人损害赔偿和恢复原状两种请求权,由其根据受托人违反信托的具体形态自由选择。

（一）损害赔偿请求权

如果受托人违反信托义务,由受托人的固有财产对信托财产的损失承担赔偿责任,实现对受益人的保护。

1. 关于损害赔偿责任的构成要件。责成受托人承担损害赔偿责任,需要具备四个条件:第一,受托人实施了违反信托义务的行为；第二,信托财产遭受了损失（直接损失和间接损失）；第三,受托人违反信托和信托财产遭受损失之间有因果关系；第四,受托人违反信托义务有主观过错。在受托人符合承担损害赔偿责任条件的情况下,权利人享有损害赔偿请求权。

2. 请求权人。出于保护不同利益主体的考虑,各国所规定的享有请求权的主体不尽相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承担责任,其他受托人负有监督义务,也有权提出请求；大陆法系主要由受益人、委托人提出请求。[6]另有,英美法系的法院、大陆法系的信托管理人或信托监察人在受益人因特定情形不能行使请求权时,可以自己的名义为受益人行使请求权。我国《信托法》赋予了委托人、受托人和公益信托的信托监察人损害赔偿请求权。

3. 请求对象。权利人应向实施违反信托行为的受托人提出请求,受托人如有数人,则应负连带责任,受益人可以向任何一个或数个受托人行使请求权。对违反信托的行为没有过错的共同受托人,因受益人的请求而承担赔偿责任后,有权请求负有责任的受托人予以赔偿。另外,我国台湾地区、日本和韩国的信托业法规定,信托业违反法令或信托契约,或因其他可归责于信托事业之事由,致委托人或受益人受有损害者,其应负责之董事及主管人员应与信托业连带负损害赔偿之责。我国《信托法》规定了共同受托人之间的连带责任,但对于因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,我国《信托投资公司管理办法》并没有规定应负责任的董事及主管人员应与信托公司连带负损害赔偿责任。这显然对于保护受益人的合法权益极为不利。本文认为,应在我国《信托法》中增设此类经营者的连带责任。因此请求权人可以向受托人、负连带责任的共同受托人、负责任的董事及主管人员提出损害赔偿。

4. 承担责任的财产范围。受托人实施了违反信托的行为,给信托财产造成损失的,受托人须以自己的固有财产承担损害赔偿责任。受托人是自然人的,以其个人财产承担,受托人死亡的,以其遗产承担责任；受托人是公司的,以公司财产承担,受托人破产的,以其破产财产承担责任。应负责任的董事及主管人员亦应以其个人财产承担连带责任。我国《信托法》没有明文规定受托人应以固有财产承担责任。《信托投资公司管理办法》第39条虽然规定了“因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,以其固有财产承担”,但没有规定投资公司的固有财产如果不足清偿时,如何处理,亦没有规定应负责的董事及主管人员的连带赔偿责任。法律规定的缺失,使得信托实务中出现了在信托合同中有“受托人违反本合同及信托计划的规定,处理信托事务致使信托财产遭受损失的,受托人应予以赔偿,不足赔偿时,由信托财产承担”[7]这一明显违反信托基本法理的内容。因此,承担损害赔偿责任的财产范围包括:受托人为自然人时,受托人的固有财产、遗产；受托人为公司时,信托公司的固有财产、破产财产、负责任的董事及主管人员的个人财产。
5. 损害赔偿的范围。大陆法系国家一般援用民法的规定确定损害赔偿的范围。英美法上,受托人对任何经由信托经营而产生的利益均须承担责任。对比一下糖尿病食疗与按摩。根据美国《信托法重述（第二版） 》第205条规定:“受托人实施违反信托的行为,应当就下列事项负责: （a）由于违反信托给信托财产造成的损失或者导致信托财产的贬值；或者（b）由于违反信托而取得的任何利润；或者（c）如无受托人违法信托的行为,信托财产将获得的利润”。

（二）恢复原状请求权

受托人承担损害赔偿责任以受托人有赔偿能力为前提,如果受托人没有赔偿能力,则享有请求权的人就同受托人的普通无担保的债权人一样,结果是其权利有可能得不到满足。[8]因此,各国信托法均赋予权利人恢复原状请求权以实现其权利。但是英美法系和大陆法系对于恢复原状请求权的规定有很大差异。

1. 英美法系。英国法律通过判例确立了受益人对物的请求权或追及权（a claim in rem or a tracing or2der） 。法院可以发出一项追及命令（a tracing order ） ,受益人根据这项追及命令可以追回已经落入他人之手的信托财产,但是,受益人对物的追及权不能及于有偿获得信托财产的善意第三人。[9]于是法院也可以发出一项担保命令（ an order for security） ,受益人根据该担保命令取得对其权利客体的担保权,从而使受益人取得了相对于受托人的普通债权人优先受偿的权利。美国《信托法重述（第二版） 》第202条,做出了追踪信托财产代位物的规定:“受托人错误地处分信托财产并获得了其他财产,受益人有权做出选择,或者要求强制实施一项由受托人获得的其他财产成立的推定信托；或者要求针对该财产强制实施一项衡平法留置权,以担保他针对受托人违反信托的请求权的实现,只要信托财产的代位物由受托人持有,并且是可以追踪的”。

2. 大陆法系。大陆法系的信托法一般都通过赋予受益人或委托人撤销权来恢复原状。如,韩国《信托法》第52条规定:“受托人违反信托宗旨,处理依照第三条信托公示规定的信托财产时,受益人可撤销其对对方或转得者的处理；关于第三条信托公示未规定的信托财产,对方或其转得者获知其处理违反了信托宗旨,或因重大过失而未知晓时,可撤销前款规定的处理”。

比较而言,大陆法系在此对于受益人的救济不如英美法系全面,只规定了通过撤销权来追及信托财产,而没有规定对信托财产代位物的担保权。由于撤销权不适用于有偿获得信托财产的善意第三人,在这种情形下,大陆法系的信托法显然无法保护受益人的合法权益。而在英美法系,无论是英国法中法院发布担保命令,还是美国法中的推定信托或衡平法留置权,都是针对受托人财产设计的,从而使受益人除了对受托人享有债权外,还获得某种程度的物权担保,以维护受益人的权益,对大陆法系的信托法有借鉴意义。

五、完善我国《信托法》之建议

目前,我国民事信托基本没有开展,商事信托主要集中于投资集合信托,且信托形式多为指定信托,具有单一性,导致了信托关系不如其他使用信托制度的国家那么繁琐,违反信托的行为表现相对来说也较为简单、集中。但是,违反信托的民事责任制度对于我国整个信托事业的发展意义非常。它既可以督促受托人,使其积极履行其法定和约定义务,规范受托人行业；又可以切实保障受益人权利,鼓励投资人运用信托制度进行投资理财。通过上文的分析发现,我国《信托法》确立的受托人民事责任制度存在诸多缺失且具有不合理性。因此,本文针对《中华人民共和国信托法》提出以下立法建议:

第一,在“受托人”一节中增设受托人违反信托义务的一般性规定,即“受托人违反了他作为受托人应当对受益人承担的任何义务,就构成对信托的违反”。笔者认为应把此规定放在第25条第3款。因为第25条第1款规定受托人的最大利益义务；第2款规定管理人注意义务。这两款规定的义务与第26条至第34条规定的具体义务相比具有一般性,所以把违反义务的一般性规定作为第3款,以迎合立法技术的逻辑需求。

第二,在第25条和第26条之间增设一个条文,作为受托人因违反信托义务而承担民事责任的基本规定。由于第25条由受托人的一般义务、违反信托的一般性规定构成,在其后设立受托人民事责任的一般规定,体现了立法逻辑的延续性,对第26条至第34条具体责任的承担亦具指导作用。对于受托人承担民事责任的内容,应包括四个方面:主体的范围；受托人承担责任的财产范围和承担责任的方式；经营者的责任；损害赔偿的范围。

条文设计:第一款,受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人、受益人及其他受托人,可请求该受托人赔偿损失或者恢复信托财产原状。第2款,受托人应以其固有财产承担责任。第3款,受托人为法人时,与此有关的董事及有关主管人员亦应负连带责任。第四款,受托人应当对下列事项予以赔偿:（1）由于违反信托给信托财产造成的损失或者导致信托财产的贬值；（2）由于违反信托而取得的任何利润；（3）如无受托人违法信托的行为,信托财产将获得的利润。第三,完善第22条有关撤销权的规定。《信托法》第22条没有根据委托人是否知道撤销的原因,规定不同的除斥期间。本文认为,如果不考虑委托人是否知道撤销的原因,而一味的使其丧失撤销权的话,不利于对委托人的保护。在委托人不知道撤销原因的情形下,给其撤销权一个较长的除斥期间,是实现法律权利的要求。同时,在此条增补关于信托财产代位物的规定,以使受益人在撤销权不适用于有偿获得信托财产的善意第三人时得到法律的救济。

条文设计:第22条第1款,受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,该财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还。第2款,前款规定的撤销权,自委托人知道或应当知道撤销原因之日起一年内不行使,归于消灭。自处分之日起十年内不行使,归于消灭。第3款,受托人违反信托目的处分信托财产并获得了其他财产,委托人有权做出选择,或者请求人民法院强制实施一项由受托人获得的其他财产成立的推定信托；或者要求针对该财产强制实施留置权,以担保他针对受托人违反信托的请求权的实现,只要信托财产的代位物由受托人持有,并且是可以追踪的。



注释:
[1]参见霍玉芬:《信托法要论》,中国政法大学出版社2003年6月版,第203页。

[2]由于篇幅所限,违反信托的行政责任和刑事责任,本文不做讨论。

[3]港人协会编:《香港法律18讲》, 商务印书馆（香港）有限公司1987年版, 121 - 122页。

[4]参见[美] E?博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月版,第501页。

[5]参见前引4, E?博登海默书,第505页。

[6]参见何宝玉:《信托法原理研究》,中国政法大学出版社2005年版,第244页。

[7]如湖南信托投资公司2002年发行的枫林绿洲住宅小区资金信托项目制定的《枫林绿洲住宅小区项目集合资金信托合同》。

[8]参见施天涛、余天然:《信托法》,人民法院出版社1999年版,第159页。

[9]参见前引8,施天涛等书,第160页。