试论我国公司法如何提高对少数股东的保护

来源：作者：时间：2010/12/30 推荐公司法律师：如何对公司少数股东（又称小股东）权益加以特别保护，是目前公司法理论界和实务中的一个较重要且热门的话题，本文在立足现行公司法的基础上对此作些探讨，并提出对少数股东权保护之公司法重构的一些粗略想法，以期能起到抛砖引玉之效。一、保护少数股东的法理依据首先

如何对公司少数股东（又称小股东）权益加以特别保护，是目前理论界和实务中的一个较重要且热门的话题，本文在立足现行公司法的基础上对此作些探讨，并提出对少数股东权保护之公司法重构的一些粗略想法，以期能起到抛砖引玉之效。

　　一、保护少数股东的法理依据

　　首先，保护股东权是确立现代公司制度的根本所在。现代公司的作用基本有二：一是股东承担有限责任的“面纱”。法律之所以赋予公司独立的法人资格，使其具有独立的权利能力、行为能力和责任能力，目的在于使公司的出资人或股东可利用这一“面纱”，将个人财产作量的分割投入到公司中并以该投入的财产承担有限责任，从而起到减少投资风险，刺激投资的作用。二是股东谋求利益的法律工具。公司作为股东投资经营某项事业时得以利用的法律形式，其有限责任性使投资人能免除后顾之忧，大胆经营以追求更大的利益。可见，现代公司作为为投资人专设的使其在有限的风险下谋求最大利益的法律工具，归根到底，是为股东服务的，保护股东权益是现代公司法的重要宗旨。尽管现代公司尤其股份公司已成为包括股东、公司、公司经营管理人员、债权人和社会公众等多方利益的立体结构体，对股东利益的保护也往往受此利益结构的制约，但股东作为公司所有人的地位并没有因之改变，现代公司的上述基本价值功能也没有改变，对股东包括少数股东的保护仍是现代公司立法的主要宗旨。其次，保护少数股东是股东平等原则的必然要求。如果说保护股东利益包括小股东利益是确立公司制度应有之义，那么强调股东平等则是现代公司法倡导保护少数股东的特殊的理论基础。股东平等是民法上的公平和诚实信用原则在公司法中的具体化。所谓股东平等，包括形式上的平等和实质上的平等。形式上的平等又称股份平等，其核心是股东的一股一表决权原则和由此必然引申出来的资本多数决原则。形式上平等有着其内生的缺陷性：因为在股份公司中，不仅存在着股东利益与公司利益、债权人利益的对立，而且在股东内部也存在着相互间利益的冲突，如大股东与小股东、普通股东与优先股东之间的利益冲突等等。此时如果仅以股份平等原则来调节，势必导致大股东为己之利滥用资本多数决原则，损害少数股东的利益，形成事实上的不平等，显然这是有违法律之公平、正义理念的。所以，现代国家之公司立法多主张实质意义上的股东平等，即在坚持资本多数决原则的同时又对其加以合理的限制，强调多数派股东在行使资本多数决原则时负有对公司和少数派股东诚实信用的义务，防止大股东对资本多数决的滥用，以保护少数股东的利益，其目的在于使大、小股东间的利益得以平衡，以期形成实质上的平等。可见，实质意义上的股权平等理念，是现代公司法强调对少数股东予以特别保护的主要法理基础。

　　二、我国公司法关于少数股东权保护之重构

　　股东利益之保护，从法律上看，便是对股东权的保护。所以对股东权尤其是一些针对保护少数股东的股东权的完善是提高对少数股东保护的核心内容。同时，还应看到，股东权作为一种民事权利，必然伴随着一定的救济，否则就不为完整的权利。正是基于此，本文在论述有关对少数股东权保护之法律重构时，主张在内部以股东权平等原则为统率，以具体的股东权为核心（本文为论述方便，分别从自益权和共益权两方面加以阐述），同时在外部还辅之以一定诉权为救济，换言之，对少数股东权的保护是内外统一的系统，它应以现行公司法的有关规定为基础，并着重对以下方面加以补充和完善：

　　（一）股东平等原则。我国公司法中有不少体现股东平等原则的规定，如同股同权和同股同利（第130条）、一股一表决权（第106条）、按股份分配剩余财产（第195条）等，但在法律条文中并没有明确规定股东平等原则。尽管我国民法通则中规定有平等原则，但鉴于股东平等原则在保护小股东方面的特殊意义，我国公司法应在总则中予以明确规定。

　　（二）少数股东的自益权保护。股东的自益权指股东以从公司获得经济利益为目的的权利。我国公司法第4条将之概括为资产受益权，具体到法条中则主要有新股认购权（第138条第4项）、股份转让权（第143条）、股利分配请求权（第177条第四款）、剩余财产分配请求权（第195条第3款）等。从保护少数股东利益出发，在上述规定的基础上，有必要进一步予以补充和完善，主要包括：

　　1、股份自由转让权。股东的有限责任可降低股东投资的风险，但却不能转移风险，因为公司股东在公司存续期间是不能收回投资的。股份的自由转让弥补了这一不足，它给股东提供了一条途径：在其投资利益难以实现或对公司失去信心时，可以转让其股份，从而达到收回投资和降低风险之目的。所以，有学者认为股份的自由转让如同有限责任一样也是构成了现代公司制度的一大基石。正是基于此，各国公司法都将其作为股东的最基本权利对待，甚至在美国它被认为是天经地义地连公司法都不必规定的股东基本权利。对于小股东而言，此项权利尤为重要，因为在所有权与经营权分离的股份公司中，由于大股东往往控制着公司的营运和管理，小股东的参与经营管理权实际上已被剥夺，“用脚投票”成为他们唯一的也是无耐的选择。我国公司法第四章专列“股份的转让”一节对股份转让作了规定。不过基于对小股东的保护，还应作出以下修正或完善。首先，从公司法第146条关于转让场所的规定看，它不利于对小股东的保护。因为它规定股东转让股份必须在依法设立的证券交易所进行，也就说禁止股份场外交易。而在目前我国证券交易市场集中于少数几个城市的情况下，让公司股票尤其是非上市股份公司的股票都在此有限的几个场所进行交易，显然是有碍股份流通的。反观其它国家之立法，通常允许证券场外交易，因而对小股东的保护更为彻底。基于此，取消上述股份转让场所的限制为我国公司法之明知之举。其次，有必要对控股股份转让予以一定的制约。股权是股东对公司实施有效控制的法律基础。控股股份的转让，往往会伴随着公司控制权的易手，从而对公司及少数股东的利益也会产生巨大影响。为避免公司及少数股东利益因之而受损，对控股股份的转让作出一定的限制是必要的。在美国，这种限制主要体现在三个方面：一是要求控股股东负有合理的调查义务。学习继承。二是对控股股东出卖控股股份所获得的溢价收入给予一定限制，在某些严重有损公司及少数股东利益的场合，单位婚育证明。将控股溢价判归公司及少数股东所有。三是限制新的控股股东对公司控制权的自动取得。从我国现实来看，随着公司并购的开展，控股股份转让已成为普遍的事。尽管我国证券法对上市公司收购规定有强制要约制度，对目标公司的少数股东给予了一定的保护，但应该看到，在我国，上市公司毕竟是少数，从保护广大的非上市公司的小股东利益出发，对控股股份转让作出一定限制也是很有必要的。

　　2、优先认股权及其让渡。所谓优先认股权，是指当公司发行新股票时，公司的现有股东有优先根据其持有股票在已发行股票中所占的比例购买相应比例新股的权利。优先认股权的法理依据，在美国通说有二：一是维持股东的比例性利益所需。因为在发行新股时，原有股东的就表决、净资产和净盈余等所享有的比例性利益可能会受损。二是经营者的诚信义务。即董事在决定发行新股时，不得滥用其分配权，损害股东的利益，包括股东的比例性利益。其立法体例，在美国，有“选择得权法”（opt-in）和“选择弃权法”（opt-out）之分。前者是指公司法不主动给予股东优先认股权，而由公司选择是否给予，如果公司选择给股东优先认股权，则必须在注册证书中予以明确说明股东享有此种权利。后者则是公司法主动给予股东优先认股权，如果公司选择不给予股东优先认股权，则必须在注册证书中予以明确说明股东没有此种权利。优先认股权的效力在于：一是股东可据以认购新股；二是股东得将其认购新股的优先权予以转让他人。之所以强调优先股权的可让渡性，在于更全面地保护少数股东利益之需。因为，从理论上说，优先认股权可维持原股东的比例性利益，但在实际上，行使优先股权是需要一定的财力的，所发行的新股价格越高，小股东为维持其比例性利益所需的成本也越高，这就给实力雄厚的的大股东得以通过大量发行高价新股的方式将财力有限的小股东的比例性利益予以稀释之机会，此时若仅承认原股东有优先认股权而不能让渡，显然不足以保护小股东的利益，而承认优先认股权的可让渡性会使上述情况有所改观，因为它赋予了在股东不愿或基于财力不能直接认购新股的情况下，得将其优先认股权转让于第三人以取得相应对价的权利，从而使股东的经济利益得到一定的补偿。

　　综观各国立法，允许优先认股权为多数国家之通行做法。我国公司法第33条也明确肯定了的股东有优先认缴公司新增资本的权利，但对股份公司，则未予以明确。从我国现实看，股东的新股认购权未得到应有的重视，使侵害广大中、小股东利益的行为时有发生，甚至作为大股东的国家股也在劫难逃，因此完善我国的新股认购制度势在必行。首先，从立法体例上，可采纳类似“选择弃权法”的立法体例，即法律明确规定股东有按持股比例优先认购新股之权利，非经章程或股东会特别决议不得予以剥夺，同时，还应严格限定章程或股东会予以排的法定情形。其次，要明确优先认购权行使的程序。包括公司向原股东的通知，股东择权或弃权的期限、新股认购的程序等。再次，要特别明确股东优先认股权的可让渡性。

　　3、股份买取请求权。是指公司股东大会通过某些重大决议如有关公司控制权的转让、公司增资或减资、或分离、公司组织形式变更以及公司宗旨变更等，以致会实质性地改变、限制甚至取消部份股东的权利或增加股东的义务时，赋予持反对意见的少数股东请求公司以合理的价格买回其所持股份的权利。我国公司法无此方面的规定，从保护小股东利益出发，应赋予股东股份买取请求权。

　　（三）少数股东权的共益权保护。股东的共益权是指股东以参与公司的经营为目的的权利，我国公司法第4条将之高度概括为重大决策和选择管理者的权利。此外还从其他各章作了一些具体规定，如股东大会出席权及表决权（第106条）；公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告查阅权（第110条）；建议权和质询权（第110条）等。在上规定基础上，从保护少数股东出发，还需建立和完善的共益权主要有：

　　1、投票权。投票权是股东所享有的最基本的权利之一。其作用有二：一是选举公司的董事、监事人员；二是对公司经营管理的重大决策问题投票表决。在我国，完善股东的投票权，主要有如下方面：

　　（1）累积投票权。是指股东大会选举董事、监事时股东所享有的一种投票权。它是为弥补直接投票权缺陷而设计的一种旨在保护中、小股东利益的股东权。所谓直接投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。如假设某公司候选的董事席位为3个，股东甲持有20股该公司股票，则甲为自己提名三位候选人，有关房产继承问题。并为自己的候选人每位均投20票。采用此种方法，意味着如果股东所持有的股份不足半数，就可能连一个董事席位都得不到，从而董事会就可能成为持有过半数股份的股东的“一言堂”，这显然不利于对小股东的保护。而采用累积投票，股东每拥有一股份，便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权，从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权，在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。以上述假设为例，股东甲甲可累积的投票权为60票，甲可以只为自己提名一位候选人，并将累积的60票全投给该候选人。此时若另有股东乙，持有50股该公司股票，则其所累积的投票权为150票，如果其想控制董事会，购房须知。往往就会为自己提出三位候选人并将累积投票投给他们，则每一候选人的票为50票，依得票多数者胜出规则，则乙只能获得两个席位，而甲也可获得一个席位。可见实行累积投票对小股东是非常有利的，它可使公司董事会中有小股东的代言人，从而对董事会多元化，发扬公司内部民主有着重要意义。从美国各州的公司立法看，对累积投票权有“选择得权法”和“选择弃权法”两种立法体例。我国公司法对此并未作出规定，诚属立法一大空缺，从保护小股东的基本理念出发，我国公司法应明确赋予股东以累积投票权，在立法体例上应采用法定主义，即公司法明文予以规定股东享有此项权利，并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵，如果允许以之排除，无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布，其后果不言自明。此外，鉴于累积投票中，候选人人数愈多，小股东能选出自己的候选人的可能性越大，而在我国又实行董事会和监事会并列的二元制，故公司法也有必要作出董事、监事一同选举的规定。以使累积投票权真正发挥实效。

　　（2）对利害关系股东投票权的限制。是指当某一股东与股东大会讨论的决议有特别的利害关系时，该股东或其代理人不得行使其表决权。该项制度是旨在保护公司和小股东利益的一种事前措施，尽管公司法也可以通过股东诉权来更正大股东资本多数决的滥用，但诉权毕竟是一种事后补救手段，且有不经济和效率低等特点，因而公司法有必要予以规定。

　　（3）对投票权行使方式的完善。股东行使投票权的方式，主要有股东亲自行使、代理行使、书面投票和投票权信托行使等几种。关于代理行使，在美国，典型的有投票委托书方式。它是指公司及公司以外的人（含股东）将记载必要事项的空白授权投票委托书交付股东，劝说股东选任自己或第三人代理行使其投票权的民事行为。尽管投票委托书方式存在着一些缺陷并因之遭受一些人的批评，但从小股东的角度看，虽然抛售股份也是小股东远离投资风险并能给予公司管理层以潜在压力的常用手段，然而对那些注重公司长远利益而不愿意抛售股份的小股东来说，投票委托书给了他们保护自己的机会，因为如果他们将投票权委托给公司以外的人，则公司现任管理层便有被夺走经营权的风险，这样便会迫使公司管理层不得不关注小股东的利益。所谓书面投票，是指不出席股东大会的股东在书面投票用纸上就股东大会决议中的有关事项表明其赞成、反对或弃权意思，并在股东大会召开时将之提交公司以产生表决权行使效果的一种投票方式。所谓投票权信托行使，是指一部分股东或全体股东根据协议将其持有的享有投票权之股份转让给一个或多个商事主体，后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法定的期限内持有该股份并行使相应投票权的一种信托。从我国来看，立法上也应允许有上述投票方式存在，但应加以严格规范，以防流于形式甚至违背保护小股东利益之初衷。

　　2、少数股东的股东大会召集权。股东大会一般由董事会负责召集，但在董事会一般由多数派股东操纵情况下，如果任由他们来行使股东大会尤其临时股东大会的权利，就难以避免大股东利用之来决议对自己有利的事项。为维护少数股东和公司的利益，大多国家公司法都赋予少数派股东的股东大会召集权。从我国公司法来看，仅规定了少数派股东的股东大会召集请求权（第104条第3项），而对在董事会拒绝召集时，少数股东应享有的自行召集权未作规定，这样，少数派股的股东大会召集请求权也就沦为一纸空文。基于此，我国公司法应予以完善。

　　3、文件查阅权。它是股东知情权的重要保障。是公司股东基于善意和合理目的对公司的会计帐簿、会计记录等财务文件和股东大会、董事会、监事会会议记录、股东名册以及其它重要文件进行查阅的权利。我国公司法第110条仅规定股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对其它会计帐簿、会议记录及重要文件则未提及。我国公司法应在第110条的基础上加以完善。

　　4、股东的提案权、质询权。股东提案权，是指股东可以向股东大会提出议题或议案的权利。质询权，是指出席股东大会的股东为行使其股东权，而请求董事或监事会就会议目的事项中的有关问题进行说明的权利。此二权对于促进公司民主，预防资本多数决之滥用，保护少数股东的利益贡献匪浅。而我国公司法第110条只是原则性地规定了质询权和建议权，而建议权与严格的提案权显然不能比拟，出于对保护小股东利益考虑，公司法应对上述加以细化和完善。

　　（四）股东权的主要救济方式――股东的诉权。股东诉权是指股东在其股东权或公司利益遭受侵害时有向法院起诉并请求给予相应保护的权利。它对于保护股东尤其小股东有着非常重要的意义。从美国的有关规定看，主要有股东直接诉讼和。从保护小股东利益出发，我国公司法有必要借鉴美国的上述做法。首先，应明确赋予股东直接诉讼权。但应考虑到由此可能带来的滥诉情形，因而给予一定的限制是必要的。如要求提起诉讼的股东持股达一定比例（当然不能太高，如1%即可）或提供诉讼担保等。另外，还应考虑到此类诉讼当事人一方往往人数众多的特点，为简化诉讼程序、提高诉讼效率，立法上还应设计有一定的团体诉讼的方式供当事人选择。应该说股东团体诉讼应该说更符合目前中国国情和具有操作性，因为我国《民事诉讼法》第五十四条所规定代表人诉讼制度，可作为股东采取团体诉讼的直接依据。当然，为完善股东团体诉讼，成立一个由股东组成的股东权益保护协会或投资者保护基金组织，使其主要职责是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者委托代表投资者提起诉讼，以克服单个投资者因诉讼成本较高而轻易放弃的现象，也不失为较好的办法。其次，应明确规定股东代表诉讼权。世界上许多国家或地区的公司法都规定了股东代表诉讼制度。所谓股东代表诉讼，也称股东派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司权益的人尤其大股东的法律责任时，为了维护公司的利益，具备法定资格的股东有权代表其它股东以其自身的名义代表公司对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任，所得赔偿归于公司的一种诉讼制度。之所以规定此制度，主要是因为公司中掌握控制权的大股东，往往会滥用资本多数决原则对公司的经营管理和利益分配作出有利于自己的决策，从而损害公司和小股东的利益，而在公司利益受损的场合，由于公司多为大股东操纵，公司一般不会起诉大股东，此时真正受侵害的只能是小股东，为此，赋予股东代表诉讼权，以更全面地保护小股东的利益，已为许多国家立法所采纳。遗憾的是我国公司法和证券法都未有相应的规定，从保护小股东利益出发，应明确规定股东的代表诉讼权。不过，在立法上，我认为，从中国目前国情出发，不应采用美国式立法模式，而是应在股东行使代表诉讼权前设置一定的前置程序，因为，从公司独立人格考虑，股东代表公司诉讼应尊重公司的独立法律地位，即使在公司怠于行使诉权的场合，若经股东的请求，公司的机关能够予以纠正，则股东也不必再花费人力、物力提起诉讼；此外，从另一角度来看，它也可以起到防止恶意诉讼的作用。这种前置程序主要包括：（1）对起诉股东设有一定的持股数量和时间的限制。（2）要求起诉股东在提起诉讼前必须有公司怠于行使诉权的情形发生，并且在此情形下，起诉股东仍须向公司提出请求，若公司在法定的时间内不予答复或自己不起诉也不同意股东起诉，此时起诉股东便可行使代表诉讼权。

　　综上所述，在我国，为提高对小股东的保护，建立一个以股东平等原则为统率、以着重于保护小股东的股东权为主要内容、以相应的诉权机制为保障的少数股东权保护系统是非常必要的。

　　主要参与书目：

　　史际春等著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2001年。

　　张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年。

　　刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1887年。

　　豆建民著：《中国公司制思想研究》，上海财经大学出版社，1999年。

　　冯果著：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，2000年。

　　黄明著：《公司制度分析》，中国财政经济出版社，1997年。

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