定金规则论

　　前 言

　　我国正走向社会主义市场经济。市场经济是商品经济，更是信用经济。信用是维持商品和资本正常运行及其秩序的重要力量。债的担保是市场经济条件下取得信用的最佳和最普遍的途径。担保制度不仅为债权提供履行保证和补救，也是融通资金、优化资源配置的重要手段。现今各国多应合市场经济和信用关系的内在要求建立起各自精巧而又完善的担保制度。出于种种原因，我国担保制度立法一向滞后，理论研究也尚嫌粗陋，显然已难以适应现实需要。正是如此，1995年的《中华人民共和国担保法》应时而生，使旧有之情势大为改观，担保制度的研究在理论界也为之活跃。

　　其时，我正在读大学法律本科，顺时也对债的担保问题产生了浓厚兴趣，并查阅了大量相关资料，结合古今中外的相关立法进行了系统的学习和思考。我的大学毕业论文即以担保之一《最高额抵押权》为题，并得到了老师的肯定。在续读研究生期间，我对担保的学习也从未间断，最终又选定《论定金》作为我的硕士毕业论文题目，也决非偶然。

　　定金作为古老的合同担保制度的一种，时至今日仍发挥着重要作用。定金在担保制度中，非常特殊，既不同于物的担保也不同于人的担保：定金除具备担保性能外，亦为重要的责任形式，事实上还发挥着预付款的功能，这决非其他担保形式可比。离婚协议。与各国定金制度相比，我国定金制度立法极为简单，理论和实践中的问题较多，亟待解决。

　　笔者拟将对定金研习过程中的一些不成熟的想法和观点形成文字，不揣愚陋，以求教大方。

　　一、定金概述

　　定金，即以确保合同的履行为目的，由当事人一方交付于另一方的金钱或者其他代替物。这是定金在物上意义的使用，也是最为常见的使用。在另一种意义上，定金是作为一种法律制度使用的，如定金担保即为此种意义上的使用。定金作为一种法律制度，是关于定金设定、定金罚则、定金效力等在内的一整套规则。本文中所指的定金，既有在物上意义的使用，也有法律制度意义上的使用，而不同于多数学者仅在物上意义使用定金概念。

　　定金作为一种法律承认的合同履行的担保方式，有悠久的历史传统。现今各国民法上的定金是对古代定金制度的继受。定金最初是随商品货币化和实物货币形态的发展而产尘发展起来的。无论是在商品经济发达的古罗马时代还是在主中国封建的自然经济条件下，定金在合同关系中都起着共同作用--确保债权的实现。

　　罗马法上的定金，为债的一般担保方式，定金被划分为两种形式，一种是不完全定金附约，是指给付定金的当事人，不必受主债务的约束，以可以牺牲定金为条件，摆脱债的关系;另一种是完全定金附约，是指定金的接受，为契约成立的证明。 [1] 定金作为罗马法的债的主要担保方式之一，系"出债务人自己提供的债的担保"，通过"向债权人交付一定金钱或其他物，债务人如果末履行主债，则不得将其索回。" [2] 这给债务人足够的经济强制，保证债权的实现。

　　经中世纪没落后，厂房租赁合同范本。罗马法又在欧洲大陆复兴，定金制度为大陆法国家所继受。最早是法国的《拿破仑民法典》，将定金规定在该法买卖篇的第1590条，"如以定金予约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金：接受定金者，加倍返还定 金。"这里只规定了解约定金，即罗马法上的不完全定金附约，而未规定证约定金。但通说认为解约定金也有证约作用。法国民法的定金立法例后为《日本民法》所接受。 [3] 《德国民法典》完全继受了罗马法的定金传统，仍将定金规定在债关系法的契约所生之债中，使定金的适用范围及于契约全部。该法将定金明定为证约定金和违约定金，除当事人另有约定，定金不作解约定金解。 [4] 后来的瑞士债务法、奥地利民法、土耳其债务法皆采德国法定金立法例。最早的社会主义国家原苏联的《苏俄民法典》将定金规定在"履行债的担保"中，明定定金为债的担保方式，具有证约定金和违约定金双重作用。 [5]

　　在我国，定金古已有之。最早可溯至六朝、唐代，买卖和定作已有先付定金的制度。宋元以来，称定金为定金、定银、定钱或定洋，其中所谓"定"字，有赋予拘束力之意义，具有担保强制履行的作用。近代定金，大体系成约定金，但亦有证约定金、违约定金性质的。以后亦有解约定金，即买主悔约时，不得取回定金，而卖方悔约时，则双倍返还定金。定金通常为价金的一成上下，且凑入价金之数。" [6] 中华民国制订的民法典，系采德国法模式，规定定金兼备证约定金和违约定金的功能，作为契约之债的一般担保方式。 [7]

　　新中国成立以来，民事立法因故未受重视，但定金作为交易习惯，在民间交易中经常采用。1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》第14条，明确规定了定价制度，将其作为合同履行的一种担保方式，立法体例上大致模仿苏联民法，对定金仅作概括规定，并未明确其类型。以后的《建设工程勘察设计合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》也对定金作了相似的规定。1986年颁布实行的《中华人民共和国民法通则》第89条规定的定金，体例上采苏联民法模式，将定金规定在债权一节，作为担保债务履行的方式，"当事人一方在法律规定的范围内可以向另一方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。"1995年《中华人民共和国担保法》以专章对定金作出规定，视定金与保证、抵押、质押、留置并列为一种履行债的担保方式。其内容较之以前立法有较大发展，基本上完备，既符合我国国情，也与各国立法基本上一致，是应当予以充分肯定的。 [8] 在肯定现行《担保法》定金规则的同时，也应看到其不足，它依然没有解决自《经济合同法》制定以来有关定金性质、定金种类、定金罚则适用条件等问题的争议。

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