合同法定解除的事由探讨——兼论我国统一合同法的立法选构（下）

　　2.解除与合同目的。

　　合同目的，可作两种理解。一是指的目的即的规范功能。有学者将其归纳为两类，一类是保护合同当事人的权益的功能（保护功能），另一类是鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能（鼓励交易功能）。（注：王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期。）就前者而言， 法律应当承认并赋予非违约方一定情形之下的解除合同的权利。因为当违约行为导致非违约方订立合同的主要目的难以实现时，如不允许或过分限制非违约方解除合同的权利，往往会造成非违约方本来可以避免的损害的进一步扩大，这显然不利于或者违背对非违约方利益的充分保护。如发生预期根本违约时，非违约方如不能即时解除合同，无疑等于坐以待毙。就后者而言，合同本身虽然不能生产社会财富、增加社会财富，但却可以通过鼓励交易推动生产、促进经营，由此促进社会财富的增长与繁荣。（注：杨立新、张少锋：《关于制定统一合同法中的几个问题》，载《河北法学》1996年第3期。） 解除合同等于使本已达成的交易中途流产，特别是连环买卖合同，解除一个合同，会影响一连串相关的交易，对社会经济的发展明显不利。因此，从合同鼓励交易的功能出发，合同解除应当严格限制。总之，合同法的目的与合同解除的关系是相反相成的。这意味着，在制订合同解除的事由时应精心权衡合同法侧重于突出其那一个功能或者合同法是如何正确处理两种功能的关系的。如在制订统一合同法的过程中，学者们一致主张要特别强调合同法鼓励交易的功能，则势必应严格限制合同解除。

　　二是指合同双方当事人订立合同的经济目的。当事人订立合同，其目的无不是通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。但是，合同有效成立后，某种原因的出现常常会致使当事人订立合同的主要目的难以实现，此时如果不顾客观情况的变化而强制当事人仍然信奉合同信守原则，必然会在根本上违背当事人订立合同的意图。在时间就是效益的现代社会，当事人能较快地摆脱已对其无任何经济意义的合同关系的束缚，一定程度上会使其赢得较充裕的时间去重新建立交易，争取以较低的交易成本实现最终的目的。英美法认为，合同只是法律上可期待的信用，它仅仅建立在当事人有期待的意图基础之上，不能设想商业合同的当事人希望永远受某种合同关系的约束。（注：董安生等编译：《英国》，法律出版社1991年版，第156页。）正是基于这种理论根据， 从罗马法始，合同解除作为一种制度随着社会经济条件的变迁逐渐发展、完善起来。

　　3.对合同解除的性质的理解。

　　两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式。”（注：尹田编著：《法国现代合同法》，第349页。）我国很多学者也坚持， 合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以，也成为承担的一种方式。”（注：王昌硕主编：《合同法原理与处理》，光明日报出版社1996年版，第35页。）显然，这种观点的理论依据是，“一般说来，合同解除对违约方不利”。（注：崔建远、陈国柱：《关于完善经济合同解除制度的思考》，载《企业·证券·合同》，人院出版社1992年版，第303页。）其实，这种“根据”有明显的片面性：其一， 对拒绝履行或“效率违约”而言，合同解除正是违约方明智抉择的结果；其二，如前文所述，法国学者认为解除合同对非违约方也有弊处。我国学者认为，“要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。”（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）亦即合同解除对合同当事人、社会整体利益无不具有消极影响。此外，把合同解除看作一种违约责任也有明显弊端：既然合同解除是一种违约责任形式，在各种违约行为发生时要求违约方承担解除合同的后果理所当然也就成为非违约方可以轻易拥有的一种权利，果真如此，怎不造成滥用解除权现象的发生？同时，如果在各种违约行为发生时都可导致合同的解除，那么，合同解除的事由分散、不统一的状况也就难免会发生。

　　英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。（注：王利明：《违约责任论》，第544 页。）所谓非违约方采取的违约救济措施，意指合同解除是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利，既然是一种民事权利，非违约方可以自己的意志决定是否行使该项权利以及何时行使这种权利，以实现对自己利益的保护。“不得已”意味着非违约方只有在因他方违约以致于使自己订立合同的目的难以实现时才可行使合同解除权。之所以对合同解除作如此严格限制，是基于合同解除对非违约方、违约方以及社会整体利益所产生的消极影响的现实考虑。英美法及《公约》以根本违约制度限制当事人的合同解除权正是建立在把合同解除视为一种违约救济措施的理论基础之上。

　　比较关于合同解除的性质的两种不同理解，我们认为把合同解除看作一种违约救济措施更符合合同解除的实际状况，而且更有利于对非违约方利益的及时保护，同时，也可以有效地防止滥用解除权现象的发生。

　　4.合同解除权性质的特殊要求。

　　解除权是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第80—81页。）合同解除权的这一界定内含其三个属性：第一，单方意思表示的随意性。与合同的协议解除不同，法定解除是一种单方法律行为，由于解除权人单方面作出意思表示即能产生解除合同的效果。法律赋予合同当事人的解除权，应为授权性或任意性规范；享有解除权的合同一方是否行使此权利，本着意志自由的原则完全由其自主决定：既可以不解除合同，要求违约方继续履行，也可以作出解除合同之表示，使违约方承担解除合同的法律后果。第二，三方利益的衡平性。一个有效的合同，其解除无不涉及三方利益-违约方、非违约方的利益及市场交易秩序和资源配置的社会利益。人们一般只注意到合同因一方违约而解除，是为了补救非违约方而使违约方承担不利后果，但实际上，非违约方的合同利益和合同所牵引的有效配置资源、促进交易的社会利益也受到一定的损害，只是在不同情形下其程度表现不同而已。所以，在立法上确认合同因一方违约而解除，不能仅停留于对非违约方的利益保护，必须从合同的价值目标出发，兼顾三方利益的衡平。第三，解除事由的法定性。合同解除权以一定的法律事实（合同一方违约）为根据，以法律对该事由的确认为前提。客观事实与法律确认是解除权之得以享有和行使的必备条件；只有被法律明确加以认定的特定事由才能引起合同解除。法律对合同解除事由的规定既是对解除权的授与，也是对解除权的限制。在此意义上，立法则面临着两难选择：一是具体列举可解除合同的事由，但受制于成文法的局限性而难于包罗或穷尽一切情形；二是抽象概括解除事由，但难于避免解除权之滥用。基此，构建合同法定解除事由，应兼顾具体性与灵活性，一方面仿用德国民法典以违约行为形态具体规定可解除事由，便于常态下判断和适用；另一方面在具体规定的基础上，设立一个相对模糊的弹性条款，并在其内涵中明示一定的条件，既弥补具体之缺失，又克服概括之疏松。

　　三、我国统一合同法应当如何规定合同法定解除的事由

　　（一）对我国现行合同立法的检讨

　　1.《经济合同法》 该法第26条规定了合同解除的三种事由。第一项是合意解除。大陆法通说认为，“合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与民法所规定之契约解除，全异其性质。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾版，第509页。） 第二项规定不可抗力致经济合同的全部义务不能履行。从两大法系的作法看，不可抗力为合同免责事由之一。合同因不可抗力消灭与因一方行使解除权消灭，其法律效果及对当事人利益的影响不太相同。合同解除后，应按法律规定发生恢复原状、赔偿损害的效果；即使不存在恢复原状问题，但因违约而造成的赔偿损害却始终存在。合同因不可抗力消灭后，如无任何一方履行义务，此时原合同当事人之间既不存在返还不当得利问题，更不承担赔偿损害责任。如有双方或一方履行义务，应按不当得利的规则处理，此时彼此无赔偿损害请求权。第三项“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”的规定，如果是定期债务的履行迟延，即时解除合同合情合理；但若为非定期债务的履行迟延，在未给违约方一个履行宽限期时而径直解除合同，可以说为非违约方轻易解除合同大开方便之门，这显然不符合合同信守原则的基本要求，也与两大法系通行的作法相偏离。所以，学者们认为，“这样规定是不妥当的。”（注：王利明：《违约责任论》，第544页。）

　　2.《法》 该法第24条规定，当三种法定事由， 即：（1）另一方违反合同；（2）发生不可抗力；（3）作为技术合同标的的技术已经由他人公开，出现致使技术合同的履行成为不必要或不可能的，一方可以解除合同。显然，该规定与英美法及《公约》的根本违约制度类似，即都以订立合同的目的难以实现作为合同解除的主要根据。所不同的是，《技术合同法》对如何判断根本违约具体列举了三种事由，这种把列举与概括规定相结合的立法技术，既便于实际操作，又能起到对合同解除的限制作用，不失为成功的立法例。但是，以不可抗力作为法定事由，值得深思。

　　3.《涉外经济合同法》 该法第29条规定了四种解除事由：（1 ）合同一方当事人违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；（2）合同一方当事人在约定的期限内没有履行合同， 而且在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；（3）发生不可抗力事件， 致使合同的全部义务不能履行；（4）合同约定的解除合同的条件已经出现。 其中，第三项与《经济合同法》的第一项的规定相同；第四项的规定是立法上不必要的多余之作。合同当事人可以在订立合同时自由约定合同解除的条件，如果该“解约条款”不违背公序良俗或强制性法律规范，国家不得干预，所以“约定的解除合同的条件出现”完全无必要作合同解除的法定事由。第二项与大陆法系非定期债务履行迟延的规定相同。有学者认为第二项“强调了违约行为的恶劣性”。（注：徐杰主编：《涉外经济合同法学》，中国政法大学出版社1993年版，第29页。）第一项与《公约》的根本违约类同，但与《公约》相比，其对根本违约的判断没有采用主客观要件的双重标准，而只是强调了违约结果的严重性即可成为确定根本违约的标准。在违约结果的严重性的判断上，没有使用《公约》规定的“实际上剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西”，而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性，这就使其判断根本违约的标准与《公约》相比略为宽松。但是，必须强调的是，《涉外经济合同法》关于合同解除的事由的第一、二项的规定不管是强调了“违约行为的恶劣性”还是“严重性”，（注：徐杰主编：《涉外经济合同法学》，中国政法大学出版社1993年版，第29页。）有一点是共同的，事实上关于遗产继承。即都是以违约结果具有严重性作为合同解除的主要根据。实践证明，这种规定是切实的、合理的。

　　小结

　　（1）总结三部合同法， 得出关于合同解除的基本理论仍缺乏必要的深入、系统研究的结论应不为过分。这主要表现为，把合同的法定解除、合意解除及约定解除条件的解除混为一谈，未认识到违约与合同解除之间的关系；把合同的免责事由与解除事由相混淆。由于以上不正确认识，致使合同法定解除的事由的规定显得杂乱无章。

　　（2）尤其是《经济合同法》，忽视合同法鼓励交易的功能， 对合同解除缺乏应有的限制。

　　（3 ）《涉外经济合同法》以违约结果具有严重性作为合同解除的主要根据并以此设计合同法定解除的事由的立法思想，《技术合同法》以列举与概括规定相结合规定合同解除的事由的立法技术，对经验相对贫乏的我国合同立法来说，不失为应当保留的成功之作。

　　（二）《统一合同法》第一稿与征求意见稿（注： 此征求意见稿也可称为第4稿，出台日期为1997年5月14日，笔者在1997年民法、研究会上见稿并参与讨论。）之评析。

　　第一稿，即学者建议草案，拟定了六种合同法定解除的事由：①履行不能；②拒绝履行；③非定期债务的迟延履行；④定期债务的迟延履行；⑤不完全履行；⑥部分债务不履行与附随义务不履行。显而易见，第一稿采纳了德国法以违约行为形态分别规定合同解除的事由的立法模式，而且总结了大陆法近一个世纪以来立法、判例及学说所涉及到的合同解除事由的几乎全部种类，看不出任何创新。至于我国现行立法中行之有效的关于合同解除事由的立法思想与技术，以及英美法与《公约》中所采用的并广受大陆法学者赞许的预期根本违约理论，第一稿鲜有体现。这种在现代世界经济走向一体化，两大法系不断相互融合的趋势下仍一味固守一个立法模式的立法思想与技术是否可取，令人置疑。依违约行为形态为基础，采取单纯的列举方式规定合同解除的事由的立法技术，因其缺乏合理性，实不足取。

　　征求意见稿的规定与第一稿不大一样，变动较大的原因不是基于克服第一稿之缺陷，而是源于第三稿“以为（第一稿）过分繁琐、决定予以删繁就简。”（注：梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》。）其规定的合同法定解除的事由有五项：（1 ）因不可抗力致使主要债务不能履行的；（2）因另一方违约， 以致严重影响订立合同所期望的经济利益的；（3 ）在履行期届满前有证据证明另一方不履行其主要债务的；（4）另一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行的； （5）法律规定可以解除合同的其它情形。据此， 征求意见稿有如下特征：

　　首先，征求意见稿对合同解除的事由的规定采取的列举〔第（1 ）至（4）项〕与概括〔第（5）项〕相结合的立法技术，因其既能使合同解除事由显得明确、具体，便于实际判断，又能使合同解除事由具有统一性、概括性，利于限制解除权，应当予以肯定。而且，在具体列举合同解除的事由时，虽然其仍然立足于违约行为形态理论，但是，与第一稿显有不同的是，征求意见稿仅列举了合同实践中两种常见的，性质又比较严重的违约行为，即拒绝履行与非定期债务的迟延履行。从两大法系及《公约》的通行做法看，这种立法方式是可取的。其次，征求意见稿列举的四项合同解除的事由之间的关系非并列性的而是具有包容性，对当事人或法官而言，如何在实际生活中恰当、便捷的适用具有包容性的合同解除事由就成为首要问题。详言之，拒绝履行、非定期债务的迟延履行及不可抗力之间，因三者都具有独特的内涵和适用范围，因而彼此是一种不具有相互包容性的并列平行关系；而对于根本违约〔即第（2）项〕而言， 因其是以违约结果是否具有严重性为基点而对违约行为的一种定性的概括，因此，其完全可以包容拒绝履行与迟延履行，英美法的判例也正是如此。在这种情况下，从立法技术上看，拒绝履行与迟延履行具有优先适用性，对于不属于两种特别的违约行为的其它违约行为，如果其违约后果具有严重性则适用根本违约的规定。但是这样处理具体列举的四项合同解除事由之间的关系，必然面临着另一个无法解释的难题，即应当如何处理征求意见稿的第五项与根本违约的关系？既然根本违约的规定是为处理拒绝履行与迟延履行所不能解决的问题，那么，第五项则就失去其本来意义。从以违约行为具有严重性才得以解除合同的立法思想看，第五项与应当“删繁就简”的思想相冲突，应当删去。最后，征求意见稿对于履行期到来之前一方当事人根本违约时，另一方是否可以解除合同未作规定，不失为立法上的漏缺。另外，把不可抗力作为合同解除的事由仍值得商榷。

　　小结

　　（1）与具有浓厚的死搬硬套色彩的第一稿相比， 征求意见稿在立法思想、立法技术上有一定创新，合理之处也较多。征求意见稿的主要弊端在于，一是对预期根本违约未作规定，二是其第五项与第二项的规定相重复。

　　（2 ）征求意见稿在规定合同解除的事由时所贯彻的以违约结果具有严重性作合同解除的主要根据的思想吸收了我国《涉外经济合同法》的成功经验，使立法更符合现实状况，比较切合实际需要。同时，针对违约行为的多样性、变化性，征求意见稿只列举了现实生活中常见的、严重的两种违约行为，使立法既简明又便于操作。

　　（3）总结两个草案，我们可以清楚地看到， 我们对合同解除制度仍缺乏较全面、深入的研究，对如何合理、规范地规定合同解除问题，立法者的意见也有分歧。这与我国制定统一合同法的现实需要极不相符。法德前车之鉴，犹未远也！

　　（三）统一合同法应如何规定合同法定解除事由的立法建议

　　综合以上所有探讨，笔者认为统一合同法在规定合同法定解除的事由时，应贯彻如下思想：

　　（1）突出合同法的鼓励交易的功能，严格限制合同解除。

　　（2）强调合同解除的主要根据是违约结果具有严重性， 轻微违约及单纯的过错都并非合同解除的主要根据。

　　（3 ）坚持合同解除是非违约方在不得已之下采取的自我救济措施的观点，适应解除权的特殊要求，规定出明确、具体、统一的解除事由，以便当事人的实际判断。

　　（4 ）在立法技术上可以保留《涉外经济合同法》与《技术合同法》的成功经验；在立法内容上，应当吸取英美法或《公约》的预期根本违约制度。

　　基于以上四点，拟定建议如下：

　　法条1：有下列事由之一的， 当事人一方有权通知另一方解除合同：

　　（1）在履行期届满前另一方拒绝履行主要债务的；

　　说明：拒绝履行，既包括明示的，如明确通知他方将不履行义务，也包括默示的，即因自己的故意或过失的行为致使合同到期未能履行。在履行时间上，不包含履行期到来前的行为。拒绝履行，尤其是“故意拒绝履行，为一种严重违法行为，它不仅直接侵害债权人的权利，而且也是对法律的藐视。”（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第158页。）德国民法称这种违约为“积极侵害债权”， 赋予其与履行迟延相同的法律后果。美国法也认为，一方如恶意违约，另一方可径直解除合同。可见各国对明示的拒绝履行的认识无甚差异。默示的拒绝履行与德国法中“因可归责于债务人的原因致使履行不能的内容基本一致。为克服传统的履行不能的缺陷，把其纳入拒绝履行之中比较合理。

　　（2）另一方迟延履行债务， 依合同性质或者当事人的特别约定，不能达到订立合同的目的，或者经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的；

　　说明：迟延履行是一种典型的并具有恶劣性的违约行为，德国法一开始即把它作为合同解除事由之一，事实证明行之有效。英美法认为如迟延履行违背了合同的性质及特殊的时间要求，或者在给予违约方履行宽展期之后，可直接解除合同。《公约》及《通则》尽管采纳了根本违约理论，但仍然把迟延履行明文规定为一种解除事由。我国同样有此立法例。因此，迟延履行应当明定为一种解除事由。

　　（3）因另一方违约， 以致严重影响订立合同所期望的主要目的的。

　　明：这项关于根本违约的规定是继承了《涉外经济合同法》原行之有效的规定。在立法技术上该项的功能与前述二项有所不同。前二项是现实中两种典型、严重的违约行为，因其常易发生，违约后果又比较严重，故列举出来，以便实际判断。对于其它不常发生但其性质又十分严重的违约行为，以根本违约名目予以概括，以克服合同解除的事由缺乏统一性的德国法模式的弊端，同时，也满足了严格限制合同解除的立法需求。

　　法条2：在履行期到来前，一方明确表示将不履行主要债务， 另一方可以解除合同。

　　说明：此条是对预期明示根本违约而可解除合同的规定。对英美法的这一理论，以德国为代表的大陆法学者及各国判例基本都持肯定意见。《公约》及《通则》也有明确规定。我国学者也认为，“英美法的预期违约制度，确实有利于维护交易安全，保护债权人利益，因此，应将预期违约作为一种违约形态对待。”（注： 王利明：《违约责任论》， 第126页。）

　　有些学者之所以不赞成采用预期违约理论，其理论依据是，预期违约理论与大陆法的合同法体系不相协调，而且凭借大陆法的不安抗辩制度完全可以处理预期违约问题。其实，预期明示根本违约与不安抗辩制度并不相同，只是预期默示违约与不安抗辩制度有点雷同。另外，过分强调两大法系的不同之处与在世界经济联系日趋紧密之下两大法系不断走向融和的发展趋势不太相符。本文的建议是，预期明示根本违约应作为解除合同的事由单独规定；预期默示违约可以由不安抗辩制度代替。

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