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法学概论复习大纲

时间:2013-03-06 19:52来源:净土修学 作者:焱暒亾 中国法律网

一、 理解

1、国家机构

依据宪法,我国国家结构分中央国家结构和地方国家结构;中央结构又分为全国人大及其常委会、中华人民共和国主席、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院。全国人大是最高国家权力机关和国家立法机关。(职权包括:形式国家立法权;监督宪法的实施;决定、选举、罢免国家领导人;决定国家生活中的重大问题;应当由全国人大行使的其他职权)全国人大常委会使全国人大闭会期间经常行使国家权力的机关,是国家的立法机关(解释宪法、监督宪法的实施;行使国家立法权;形行使监督权;任免权;队国家重大问题和外事工作的决定权;荣典权;全国人大授予的其他职权)全国人大代表,是人民集体行使国家权力的行使者(提出议案的权利;言论免责权;人身受特别保护权···)中华人民共和国主席的职权(向全国人民代表大会提名国务院总理的人选;根据全国人民代表大会和全国人大常委会的决定,公布法律,任免国务院的组成成员,授予国家的勋章和荣誉称号,发布特~令、宣布进入紧急状态、动员令,宣布战争状态,代表国家,进行国事活动,接见外国使节;根据全国人民代表大会常务委员会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定)国务院即中央人民政府,是最高的国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。国务院对全国人民代表大会负责并报告工作;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民常委会负责并报告工作。中央军事委员会实行主席负责制。

人民法院是国家的审判机关,依法行使审判权。我国审判机关组织系统为最高人民法院、地方各级人民法院、中级人民法院等专门人民法院。地方各级人民法院又分为:高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院

人民检察院是国家的法律监督机关。检察权指是对宪法、法律的实施进行监督的权力,是国家权力的重要组成部分。分为:房屋继承公证。最高人民检察院,地方各级人民检察院和军事检察院···

2、故意犯罪的形态

故意犯罪过程中的犯罪形态,可分为完成与未完成两种。犯罪既遂是犯罪的完成形态,也是法律所确立的标准形态;犯罪预备、未遂、中止是犯罪的未完成形态,是特殊形态或者既遂的修正形态。

犯罪既遂:指犯人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成事实。本质:对客体的损害(结果)或危险。条件:1、行为必须已造成法定的危害后果,才是该罪的犯罪既遂;2、只要行为足以造成某种严重后果发生的危险;3、只要实行某种犯罪行为

犯罪预备:指为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。条件:1、行为人具有为便利实行某种犯罪的主观意图;2、客观上行为人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动;3、犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪预备阶段,未能进展到着手实行犯罪。应注意,有犯意或犯意表示(流漏),尚未外化为具体的犯罪准备的,不能成为预备犯。预备犯的刑事责任,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。

犯罪未遂:指已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。条件:1、行为人已着手实施犯罪(区别犯罪预备);2、犯罪未得逞;3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因(被害人的的反抗、第三者的阻止、自然的阻碍、无知的阻碍、犯罪人能力不足、认识发生错误···);未遂犯的刑事责任,可按照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪中止:指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。条件:1、必须发生在犯罪过程中;2、自动性,即必须自动放弃犯罪或者防止犯罪结果发生(区别于预备犯、犯罪未遂的标志);客观性,即犯罪中止不仅仅是内心的愿望,还应当有客观的放弃犯罪或阻止犯罪结果的行为表现;4、有效性,即在犯罪行为实施终了、犯罪结果尚未发生的特定场合,行为人必须有效地阻止了犯罪结果的发生。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

3、民事行为的必备条件

民事行为的必备条件:1、行为人具有相应的行为能力(完全行为能力;限制行为能力;与年龄精神相适应的行为;无行为能力人细小的民事行为-----只做纯获利行为)

有效条件:1、行为人具有民事行为能力;2、意思表达真实;3、内容合法

无效的民事行为:严重缺乏民事行为的条件,不产生相应法律效果的民事行为(违反法律法规,危害国家、社会公共利益;欺诈、威胁、迫害、损害国家、社会利益;恶意串通,损害国家、社会、第三人利益;以合法的形式掩盖非法目的的行为;无行为能力人实施的细小的行为除外;限制行为能力人实施的依法不能独立实施的单方面行为eg赠予)是自始、绝对、确定、当然、永久无效

4、法人的必备条件

1、依法成立(依法成立、有组织;);2、有自己独立的财产;3、有自己的名称、组织、机构、场所eg公司;4、能独立承担民事责任(具有独立的人格:1、独立的组织【独立与其他组成成员和成员的主体资格彼此独立,以自己的名义独自存在】;不依靠其他机构而独立存在;独立的财产;独立承担责任,以自己名义、自己的财产承担)

5、子女

1、婚生子女,指合法婚姻关系所生子女;2、非婚生子女。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视;3、养子女。养子女因为收养关系而产生。养子女与养父母没有血缘关系,但经收养,彼此间产生了拟制血亲关系,这种关系已经成立,继承法规。养子女与其亲生父母的权利与义务就解除;4、有抚养关系的子女。继子女是指前妻或前夫所生的子女,与继父或继母没有血缘关系,所以继子女只能继承生父母的遗产,而不能继承继承继父母的遗产。但如果继子女与继父母有抚养关系,受继父或继母的抚养或教育的,继子女既可以继承生父母的遗产,又能继承父母的遗产。

6、民法的关系----客体

民事法律的客体,是指民事权利与义务共同指向的对象。客体有:物、行为(包括作为与不作为)、智力、成果、人身自由、人身利益、权利等。

Eg物权关系的客体是物-----各种动产与不动产;债权关系的客体是给付行为;人身权关系的客体是人身利益;知识产权的关系的客体是智力成果

具体来说有:商业··(回扣);虚假广告;有奖销售;搭售行为;低价倾销

7、不正当竞争行为:

1、假冒他人的注册商标的行为;2、擅自使用知名商品特有的名称,包装、装横,造成和他人的知名商品相混淆,是购买者误以为是该知名商品;3、擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误以为是他人的商品;4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,反未经行产品质量认证机构申请认证,或者虽然申请但经认证不及格的产品,经营者擅自认证标志的行为,均属于伪造或者冒用认证标志。其实继承房产分割。5、伪造产地,对商品质量作引入误解的虚假表示。6、对商品质量作引入误解的虚假表示,在商品或包装上未按规定表明或说明商品的特点或使用要求,从而引起他人的误解(商品的品质,制作成分、性能、用途、生产日期、有效期···)

8、终级法庭审查的案件

民事诉讼当事人不服地方各级人民法院的第一审未生效的民事判决、裁定,向上一级人民法院提起上诉,上一级人民法院进行审理的程序,称为第二审程序。

上诉的必备条件:1、提起上诉的主体应当是一审案件的当事人,即原告、被告人、共同诉讼人、和第三人;2、提起上诉的客体必须是依法允许上诉的判决或裁定;3、必须在法定期限内提起上诉。对判决提起上诉的期限为15日,对裁定提起上诉的期限为10天

9、法律制定的程序

提出、审议、表决、公布

10、犯罪的概念

一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。特征:1、违反刑法规定;2、具有社会危害性的行为;3、应当受到刑罚处罚的行为

二、掌握

一、刑法的效力范围,即刑法的适用范围,包括空间效力和时间效力两方面的内容。

(1)、空间效力-----属地原则、属人原则、保护原则、普遍保护原则

属地原则:特定规定,享有外交特权刑事辖免权的人不适用,应用外交途径解决(元首、首脑、使馆使节、工作人员及其配偶与子女~~~是外国的,在中国),他们代表的是国家,非个人

香港,澳门,也不适用,用当地的刑法

(2)属人原则。中国公民在国外犯罪,使用中国刑法。中华人民共和国国家工作人员和军人在中国领外犯中国刑法规定的罪,使用中国刑法。

(3)保护原则。外国人在中国犯罪,使用中国刑法。但按照中国刑法规定的最高刑3年以下有期徒刑的,可以不追究。

2、时间效力

“从旧兼从轻”

(1) 如果旧法不认为是犯罪的,不管刑法是否认为是犯罪,使用旧法,刑法无溯及力。

(2) 如果旧法认为是犯罪,刑法认为应当追溯的,但是旧法处刑轻,用旧法,刑法无溯及力。

(3) 如果旧法认为是犯罪,刑法不认为是犯罪,用刑法,刑法有溯及力。

(4) 旧法、刑法都认为是犯罪的,而且在追溯期间,但刑法处罚轻,用刑法,有溯及力

二、正当防卫、紧急避险P57~58

正当防卫:只为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而实施侵害的人所采取的必要的防卫行为。

正当防卫成立条件:

(1) 发生不法侵害行为。

(2) 对正在进行的不法侵害进行防卫。(实际上存在、现实正在发生)

(3) 防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害。

(4) 防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。

(5) 防卫行为造成的损害控制在合理的范围被,没有过当。(不要超过必要限度造成重大损害)(必要限度:足以制止不法侵害就行了)

注:见义勇为行为属于正当防卫。

紧急避险:指为了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为

成立紧急避险,必须具备以下条件:

1. 必须有危险发生。(危险指自然力,人的行为,动物侵害,不是侵害)

2. 必须是实际存在的正在发生的危险。也就是说:1、危险是客观存在的,而不是主观想像、推测的。2、这种危险是正在发生的,十分紧迫。

3. 避险行为必须是在迫不得已的情况下实施的。

4. 必须是为了使合法利益免受正在发生的危险。

5. 避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。

三、法人概念、特征P141

概念:法人是与自然人对称的另一类民事主体。它是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。(法律技术化的结果)

特征: 1、依法设立

2、有必要的财产或经费

3、有自己的名称、组织机构和场所。(公司名称:行政区划+核心字号+行业性质+组织形式)

4、能独立承担民事责任

四、宣告失踪与宣告死亡P140条件,后果

(一)宣告失踪

宣告失踪是指通过一定的法律要件和程序,人民法院对自然人失踪的事实加以确认和宣告的制度

条件:①自然人下落不明满2年。②经利害关系人申请。③由人民法院依法宣告失踪。(顺序:1、清查财产2、找代管人3、公告3个月4、宣告)

法律后果:自然人被宣告失踪后,他的财产有其配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。(失踪人的权利义务依然存在。)人民法院在宣告失踪的同时,应为失踪人指定财产代管人。如果被宣告失踪的人重新出现,或者有人确知他的下落时,应由失踪人本人或利害关系人向人民法院申请,撤销失踪宣告。

后果:权利依法享有,义务依法承担。权利:代管人追究,代管人可将原告起诉;义务:代管人可被当做被告;

撤销失踪宣告:申请;后果:返还代管财产(原物+收益)

(二)宣告死亡

宣告死亡,是指自然人离开自己的住所没有任何消息达到一定期限的,经利害关系人申请,由人民法院依法程序宣告失踪人死亡的一种法律制度。

宣告死亡的条件是自然人生死不明满4年。因意外事故生死不明的,从事故发生之日起满2年(意外事故,并经专家鉴定不可能生还,可例外),战争期间下落不明的,自战争结束之日起满4年。

后果:与自然死亡的结果一样,民事法律关系终止,人身、婚姻关系终止;个人合法财产成为遗产开始继承。宣告死亡撤销,本人利益关系(财产返还;配偶未再婚的,自行恢复、若再婚,不能自行恢复;收养关系,父母子女的关系不能自行恢复)

五、离婚后子女问题

1、离婚后的父母子女的关系。父母与子女的关系不因为父母离婚而消除。

2、离婚后子女的抚养。(1)哺乳期的子女,原则上应由母方抚养,如果父方抚养条件好,母方同意,也可以由父方抚养。(3)双方对抚养独生子女发生争执的,在有利于保护子女利益的前提下,要考虑不能生育和再婚有困难一方的合理要求。

3、关于子女生活、教育费用的负担。(1)父母有平等地负担子女生活费和教育费的义务(2)父母对子女生活费、教育费如何负担由双方协商或法院判决,具体数额可根据子女的实际需要、父母的负担能力和当地的生活水平决定、给付方法,可按约定期给付,也可以按收益季节或年度给付,有条件的可以一次性给付。(3)子女的生活和教育的需要,或者父母一方的经济情况有较大变化而提出改变抚养数额的,应由当事人双方协议,协议不成时,由人民法院根据实际情况判决。(4)父母对子女的抚养义务到子女独立生活为止。

4、关于父母的探望权。离婚后,不直接抚养子女的一方,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权力的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。

六、可撤销的民事行为

1、可撤销的民事行为是指行为人有要求变更或撤销的权利的民事行为。

(1)行为人对行为内容有重大误解的民事行为。重大误解是指行为人对其进行的民事行为的内容上有重大误解。重大误解往往给人们造成经济损失,为维护当事人的合法权益及正常的贸易关系,行为人可以请求变更或撤销。

(2)显失公平的民事行为。显失公平的民事行为是指在双方、有偿的民事行为中,一方利用他方急需或无经验而商定的,显然对他方有重大不利的民事行为。特点是:当事人一方显然处于不利地位,不利并非出于自愿,而是基于无经验、轻率或惧于权势而实施该行为;另一方所的利益是法律所不能允许的。

后果:1、返还财产。双方没有重大过错的使用双方返还原则。一方有过错使用单方返还原则。有过错的一方应返还从对方取得的财物,无过错的一方从对方取得的财物,应依法处理。

2、赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

3、追缴财产。对内容违法的行为当事人应追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或返还第三人。

七、法定继承的范围与顺序

我国法定继承人的范围包括:配偶、子女(婚生、非婚生、养子女、有抚养关系的继子女)、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、代为继承人、对公、婆尽了主要瞻仰义务的丧偶儿媳、对岳父、岳母尽了主要瞻仰义务的丧偶女婿。

法定继承顺序:

第一顺序:配偶、子女、父母、代为继承人,对公、婆尽了主要瞻仰义务的丧偶儿媳和对岳父岳母尽了主要瞻仰关系的丧偶女婿。

第二顺序继承人:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母

法定继承顺序的效力:继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序的继承人不继承。没有第一顺序继承人的,有第二顺序继承人继承。

代位继承是一种特别的继承方式,是指被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替被继承人的子女继承应继承的遗产份额。有以下特征:1、被代位继承人仅限于被继承人的子女;2、被继承人的子女必须先于被继承人死亡;3、代位继承人的代位继承基于被代位继承人的继承权而成立,如果被代为继承人丧失继承权,代位继承权就不能成立;4、代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲。5、不论代位继承人人数多少,只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额;6、代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承或遗赠。

八、犯罪构成P48-56

犯罪构成,是指刑法规定的成立犯罪的举杯的要件总和。

1、犯罪构成是成立犯罪的必备条件所组成的集合体

2、组成犯罪构成的诸要件是由刑法规定的

由此,犯罪构成一般包括四个方面要件:犯罪客体(直接客体---某一犯罪直接侵害的某种特定的法益;类同客体----某一类犯罪共同侵害的法益;一般客体----一切犯罪所侵害的法益)、犯罪主体(是指实施犯罪行为,并且依法应当负刑事责任的人。包括:自然人犯罪主体、单位犯罪主体)、犯罪客观方面(包括危害行为、行为对象、行为的危害结果、犯罪的时间、地点、方法等)、犯罪主观方面(指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果所持有的心理态度-----犯罪的故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机、意外事件、刑法上的认识错误)

九、婚姻的结婚法定条件

1、男女双方完全自愿

2、必须达到法定的婚龄(男的不早于22周岁,女的不得早于20周岁;晚婚----男的25周岁,女的23周岁)

3、必须符合一夫一妻制

禁止条件(消极条件)

(1)禁止一定范围的血亲结婚:直系亲属、三代以内的旁系血亲(2)禁止患有一定疾病的人结婚

十、不正当竞争---倾销P253

低价倾销是指经营者以排挤竞争对手为目的,一低于成本的价格销售商品。行为者以低于成本的价格销售商品(提供服务)只是将同行挤出市场的手段,一旦市场没有了竞争对手,就可以随心所欲地控制价格,给消费者和用户造成经济上的损害。但是在特定的情况下销售鲜活产品,处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品,季节性的降价,以及因清偿债务、转产、歇业等原因降价销售商品的情况不构成低价倾销行为。

另外添加:判断是否犯罪的要素与犯罪轻重

1、 是否具有犯罪的两个特征:危害社会的行为,具有危害性;依法受到刑法的处罚

2、 是否满足犯罪构成:客体+客体方面+主体+主体方面····如行为人达到法定负刑事责任的年龄、具有刑事责任能力;在主观上又故意或者过失;在客观上试试了法律所禁止的危害行为;侵害了刑法所保护的社会利益

3、 犯罪既遂与犯罪未遂

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