全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国(草案)》将“”在分则中单列一编(第四编)加以规定，这一做法是否更有利于对人格权的民法保护，值得商榷。

　　一、人格权是自然人根据宪法所享有的基本权利

　　长期以来，理论和实务上都认为，法律上的“人格”是指民事主体资格，人格权则是一种纯粹的民事权利，由民法加以确认和保护。但这是一个理论误区。

　　法律上的“人格”一词，最早产生于古代罗马法。古代罗马帝国是一个城邦国家，生活在里面的人被分成三六九等。根据罗马法的规定，一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份，才能成为罗马共同体的正式成员，才能具有法律上的地位，否则就是奴隶，或者是依附于家父的从属者(子女以及配偶)，或者是外邦人。这种被法律确认的享有权利承担义务的地位，被称为“人格”。罗马法上的“人格”不仅确认了罗马市民的民事主体地位，而且更重要的是被作为社会阶层或者阶级的划分标准，即作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，“人格”具有公法性质。用现代的法律观念来表达，“人格”是人的一种宪法地位。

　　近代各国民法典(包括我国民法通则)都没有对自然人的“人格”作出直接规定，但规定了自然人的民事主体资格。这种主体资格在《法国民法典》表达为“一切法国人均享有民事权利”(第8条);在《德国民法典》以及后来各国的民法典上，表达为“权利能力”。但“权利能力”不能替代“人格”。历史上，“权利能力”的概念由德国民法创设，其目的是为了解决民事法律关系的结构问题。众所周知，以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受其影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的：民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则)，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承)。在这种系统编排法中，必须首先确定权利义务承受人(法律关系的参加者)的资格，劳动法细则全文。即权利能力或者主体资格。

　　近代以来，作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力，是承受民事权利义务的主体资格;就自然人而言，是其法律人格在私法领域的具体表现，甚至可以被说成是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”，描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位(故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”)，但其根本无法全面表达和彰显人的一般法律地位亦即法律人格所记载的“人之成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等等宏大而深刻的人权思想。

　　既然如此，如果将人格权理解为“人之成其为人”所获得的法律基本保障，则人格权所保护的“人格”，当然指的是人的一般法律地位而非“权利能力”(即民事法律关系主体资格)。而由于自然人由宪法所赋予的法律人格本身即具有法律强制力，故整体意义上的人格权不过是从权利角度对“人格”的另一表达。有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。究其本质而言，人格权是一种宪法赋予自然人的基本权利，而不是由民法赋予的民事权利。

　　正因为如此，近代各国民法典都没有对人格权做出赋权性规定，事实上想收养孩子。即没有正面采取例举方式规定具体人格权的类型，而是“倒过来”在损害赔偿制度中具体规定得受救济的受侵害的某些人格要素即所谓具体人格权类型(生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等)。上述现象表明，各国民法典都没有将“人格权”真正视为民事权利类型之一种，而将之视为一种应当由基本法(宪法)直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利并加以具体保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。也就是说，人格权根本不是来源于民法的授予，其地位高于民事权利，民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。

　　然而长期以来，无论在观念上或者立法、司法实践中，人格权都被视为一种基本的、典型的民事权利，这是为什么?

　　二、人格权“私权化”的原因

　　自德国学者创制人格权概念之后，主流理论逐渐将生命、健康、名誉等具体人格权视为私权即民事权利，进而从整体上将人格权视为私权之一种，并在此基础上，形成了有关人格权的一整套民法理论。而我国民法草案将人格权独立成编加以规定，则意味着在世界民法发展史上首次对人格权的私权性质作出法典意义上的“盖棺论定”。

　　人格权分明是宪法赋予一切人的基本权利，你看分居几个月自动离婚。怎么不容分说地变成了由民法确认的私权之一种?而众多民法学者在大谈“人格权是因民法调整人格关系而产生”之时，怎么也不稍微想一想：咱们中国老百姓的“生命权”，难道是因为1986年民法通则的确认才开始享有的?

　　现在看来，人格权在观念上之私权化，有其深刻而复杂的原因：

　　其一，人格权之私权化首先缘于一种狭隘的法律实证主义观念。依此种观念，作为根本法的宪法仅为民法等部门法的立法基础和原则规定，宪法所规定的公民的基本权利仅是一种原则宣示，不得直接引用来裁判具体民事案件。亦即惟有民法将宪法规定的原则宣示“转化”为具体的民事权利加以确认之后，权利方可实际产生并获得切实保护。而经民法确认的权利，当属民事权利。为此，有关理论将各国民法典中有关生命、健康、名誉等人格保护条款视为“赋权条款”，自是顺理成章。

　　其二，人格要素的可分解性，从技术上支持了某些具体人格权的私权化。人格权作为一个整体性的权利概念，其保护的是整体意义上的人格。但人格的要素(指决定“人之成其为人”的各个具体属性)却是可以分解的，因此，人格权也可以被分解成各个具体的人格权。在这些人格要素中，某些要素直接涉及民事生活领域(如姓名、生命、健康、名誉等)，对由这些要素所生成的具体人格权的侵犯，将直接导致民事后果(损害赔偿)的发生。为此，自《德国民法典》始，各国民法中开始出现有关侵害生命、身体、健康以及自由等损害赔偿的具体规定。这些直接受到民法救济的具体权利，自然被认为是私法上的权利。

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