【出处】《法学杂志》2010年第5期
【摘要】目前学者对土地征收的性质存在分歧，大多数学者认为土地征收是行政行为，另有少数学者认为土地征收是民事行为。这两种观点都没有科学地解释土地征收的性质。其实，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。宪法行为和经济法行为受到忽视的原因在于这四种行为的显现程度不同，行政行为最高，民事行为次之，宪法行为又次之，经济法行为最低。
【关键词】土地征收；宪法行为；经济法行为；行政行为；民事行为
【写作年份】2010年


【正文】

　　目前学者对土地征收的性质存在争议，大多数学者认为土地征收是一种行政行为[1]，另有少数学者认为土地征收是一种民事行为[2]。本文认为，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。

　　一、法律体系视野下的土地征收主体的性质

　　不管是认为土地征收是一种行政行为（以下简称行政行为说），还是认为土地征收是一种民事行为（以下简称民事行为说），都存在着以下两个方面的缺陷：首先，在方法论上采用得都是单一部门法思维方式，而不是法律体系思维方式。行政行为说是只从行政法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于行政法，其他法律部门都不规范土地征收行为；同样，民事行为说是只从民法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于民法，其他法律部门都不规范土地征收行为。事实并非如此。从法律体系的角度来看，规范土地征收行为的法律部门除了包括行政法和民法之外，还包括宪法和经济法。其次，在内容上都没有揭示出国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。对于土地征收的主体是谁，学者之间存在分歧。有的学者认为土地征收的主体是国家[3]，有的学者认为土地征收的主体是审批机关[4]，有的学者认为土地征收的主体是国家和申请人[5]，有的学者认为土地征收的主体是国家和政府机关[6]。虽然学者在表述中使用的术语不同，但根据学者的表述，我们可以得知，对于土地征收的主体，学者提到了国家、申请人和审批机关。行政行为说和民事行为说不可能分析清楚国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。原因在于，如果从行政法的角度看，看到的是申请人和审批机关，正确地看到了审批机关的行政主体性质，但只看到了申请人的行政主体性质，学会http://www.5law.cn。而忽视了申请人的民事主体性质，具有片面性；如果从民法的角度看，只看到了申请人的民事主体性质，而忽视了申请人的行政主体性质，同样具有片面性。另外，从这两个法律部门的角度看时，国家是隐形的，无法得知国家的性质是什么。

　　因此，为了清晰地分析土地征收主体的性质，我们需要从法律体系的视角来考察土地征收主体的性质。

　　（一）宪法上的土地征收主体的性质

　　宪法是调整国家和被征收人之间的关系的基本法。宪法的这个地位决定了宪法不可能具体地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容，而只能抽象地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容。

　　各国成文宪法都对国家和被征收人之间的财产征收关系内容进行了抽象地规定。有些国家的宪法明确地规定国家有权征收财产。例如，意大利宪法第42条规定：“在法律规定的情况下、并给予适当的补偿时，国家可基于公共利益的需要对私有财产予以征收。”另外有些国家的宪法虽然没有明确地规定财产征收的主体是国家，但我们可以从宪法的地位推导出，这些国家宪法上的财产征收主体是国家。例如，德国基本法第14条规定：“财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。”美国宪法修正案第5条规定：“非有正当补偿，不得将私有财产充作公用。”