[作者:李晓赵文超转贴自:河源律师工作室]

案例:

被告人陈某，男，1968年7月4日生，汉族，文盲，四川省绵阳市游仙区某村人，在辛集市某村电缆厂打工。

被告人曹某，女，1970年3月29日生，汉族，文盲，四川省绵阳市游仙区某村人，在辛集市某村电缆厂打工。

二被告人系夫妻关系。

辛集市人民检察院指控被告人陈某、曹某犯拐卖儿童罪，于2003年7月17日向辛集市人民法院提起公诉。

经审理查明，2002年4月12日，被告人陈某、曹某将刚出生的女儿卖给辛集市某村的张某，得款2300元。2003年3月31日，被告人陈某、曹某又将刚出生的儿子通过同厂工人苏某介绍卖给宁晋县某村的刘某，得款8800元。

辛集市人民法院认为，被告人陈某、曹某以营利为目的，两次出卖不满14周岁子女，情节恶劣，构成拐卖儿童罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。二被告人两次出卖自已不满14周岁子女，获利元，情节恶劣，辩护人有关被告人犯罪情节显著轻微的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五第一款、第六十四条之规定，判决被告人陈某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元;判决被告人曹某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元;二人所得赃款全部予以追缴。判决后，二被告人提起上诉。2003年11月27日，石家庄市中级人民法院作出二审判决:驳回上诉，维持原判。

问题:

父母出卖亲生子女的行为应如何定性?

分歧:

在本案的审理中有两种意见。

一种意见认为被告人构成遗弃罪。理由如下:(1)出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。(2)出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。(3)《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中阐述:对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的"收养子女"的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。

一种意见认为被告人构成拐卖儿童罪。理由如下:(1)遗弃罪表现形式为消极的不作为;而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的;拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且追求营利。(2)拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。(3)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)第四部分:出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款;以营利为目的，想知道收养。出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，…应以拐卖儿童罪追究刑事责任。

评析:

要对父母出卖亲生子女的行为做准确的定性，我们先来把相关的遗弃罪与拐卖儿童罪比较一下。

遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。其主要特征是:侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利;客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为;犯罪主体必须是在法律上对被遗弃者有抚养义务的人;主观方面是故意，表现形式为不作为。构成本罪必须达到情节恶劣的程度。

拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。其主要特征是:侵犯的客体是儿童的人身自由权利。根据最高人民法院、最高人民检察院作的司法解释，儿童是指不满十四岁的人;客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为。也就是说，只要有以上几种行为之一，即构成本罪;主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。

上述两种犯罪都属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，规定在我国刑法的第二编的第四章中。但在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。也就是说，从犯罪侵犯的直接客体上，二者还是各有侧重的。

我们再来分析一下两种分歧意见的理由。应该说两种理由都有一定的道理，产生分歧根本在于是对拐卖儿童行为的理解和相关刑法解释的运用。

首先，刑法明确规定:"拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。"由此看来，拐卖儿童并不是拐骗、贩卖的统一，而是任意其一即构成拐卖行为。什么叫贩卖?应该说把人当做商品那样进行买卖就称之为贩卖，而不单指买入后再卖出。因为拐卖儿童侵犯了人身自由，把儿童象商品一样的对待即是对其人身权的践踏，由此，贩卖应理解为把受害人当成商品一样标价销售。所以说，不管出于何种理由，出卖亲生子女必定严重侵犯了子女的人身自由，这样理解更符合贩卖的本意。出卖的理由不应影响到贩卖行为的定性，因为我们不能把因生活所迫而出卖子女以填饱父母肚子的意识简单理解为善意，而把其他理由理解为恶意。本案被告人两次把刚出生的子女卖出得利，显见其主观上具有出卖子女获取钱款的直接故意，而没有把子女养大成人的目的。被告人的这种以出卖为目的的明确性即排除了遗弃的定性。

其次，修改前的收养法第三十条是这样规定的，第二款"遗弃婴儿…情节恶劣构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条追究刑事责任。"第三款:"出卖亲生子女的，依照本条第二款规定处罚。"这里的刑法第一百八十三条是原刑法遗弃罪的条款。刑法修订后，收养法随即对相关条文予以调整。新收养法第二十条规定:"严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。"第三十一条规定:"借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。""出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。"新旧收养法相比较，新收养法对买卖儿童的态度更为严厉，并明确规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的"依法"即指依照新刑法。而根据上文的分析，很明显指向拐卖儿童罪的规定。

再次，《纪要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》实行后，《纪要》则不再适用。《通知》第四部分中"以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的…应以拐卖儿童罪追究刑事责任。"并未把出卖亲生子女排除在外。

最后，正如前文论述中提到的，从刑法理论分析，遗弃罪侵犯的直接客体侧重于妨害婚姻家庭权利，拐卖儿童罪侵犯的直接客体侧重于受害人的人身自由。从保护犯罪对象的利益出发，http://www.5law.cn/info/minshang/shouyang/shouyangfagui_/2012/0118/119237.html。出卖亲生子女的行为正是践踏了受害人的人身自由，若说其家庭权利受到侵犯则有些牵强附会。

综上，在本案中被告人陈某、曹某以营利为目的，两次出卖不满14周岁的亲生子女，情节恶劣，已构成拐卖儿童罪。辛集市人民检察院的指控与辛集市人民法院的判决均是正确的。

(作者单位:河北省辛集市人民法院)

被告人陈某，男，1968年7月4日生，汉族，文盲，四川省绵阳市游仙区某村人，在辛集市某村电缆厂打工。

被告人曹某，女，1970年3月29日生，汉族，文盲，四川省绵阳市游仙区某村人，在辛集市某村电缆厂打工。

二被告人系夫妻关系。

辛集市人民检察院指控被告人陈某、曹某犯拐卖儿童罪，于2003年7月17日向辛集市人民法院提起公诉。

经审理查明，2002年4月12日，被告人陈某、曹某将刚出生的女儿卖给辛集市某村的张某，得款2300元。2003年3月31日，相比看http://www.5law.cn/info/minshang/shouyang/shouyangfagui_/2012/0117/113807.html。被告人陈某、曹某又将刚出生的儿子通过同厂工人苏某介绍卖给宁晋县某村的刘某，得款8800元。

辛集市人民法院认为，被告人陈某、曹某以营利为目的，两出卖不满14周岁子女，情节恶劣，构成拐卖儿童罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。二被告人两出卖自已不满14周岁子女，获利元，情节恶劣，辩护人有关被告人犯罪情节显著轻微的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五第一款、第六十四条之规定，判决被告人陈某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元;判决被告人曹某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元;二人所得赃款全部予以追缴。判决后，二被告人提起上诉。2003年11月27日，石家庄市中级人民法院作出二审判决:驳回上诉，维持原判。

问题:

父母出卖亲生子女的行为应如何定性?

分歧:

在本案的审理中有两种意见。

一种意见认为被告人构成遗弃罪。理由如下:(1)出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。(2)出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。(3)《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中阐述:对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的"收养子女"的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。

一种意见认为被告人构成拐卖儿童罪。理由如下:(1)遗弃罪表现形式为消极的不作为;而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的;拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且追求营利。(2)拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。新浪二手房。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。(3)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)第四部分:出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款;以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，…应以拐卖儿童罪追究刑事责任。

评析:

要对父母出卖亲生子女的行为做准确的定性，我们先来把相关的遗弃罪与拐卖儿童罪比较一下。

遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，具有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。其主要特征是:侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利;客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有抚养义务而拒绝抚养的行为;犯罪主体必须是在法律上对被遗弃者有抚养义务的人;主观方面是故意，表现形式为不作为。构成本罪必须达到情节恶劣的程度。

拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童，以及出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。其主要特征是:侵犯的客体是儿童的人身自由权利。根据最高人民法院、最高人民检察院作的司法解释，儿童是指不满十四岁的人;客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童以及偷盗婴幼儿用以出卖的行为。也就是说，只要有以上几种行为之一，即构成本罪;主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。

上述两种犯罪都属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，规定在我国刑法的第二编的第四章中。但在刑法理论中，遗弃罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪，拐卖儿童罪属于侵犯人身自由的犯罪。也就是说，从犯罪侵犯的直接客体上，二者还是各有侧重的。

我们再来分析一下两种分歧意见的理由。应该说两种理由都有一定的道理，产生分歧根本在于是对拐卖儿童行为的理解和相关刑法解释的运用。

首先，刑法明确规定:"拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。"由此看来，拐卖儿童并不是拐骗、贩卖的统一，而是任意其一即构成拐卖行为。什么叫贩卖?应该说把人当做商品那样进行买卖就称之为贩卖，而不单指买入后再卖出。因为拐卖儿童侵犯了人身自由，把儿童象商品一样的对待即是对其人身权的践踏，由此，贩卖应理解为把受害人当成商品一样标价销售。所以说，不管出于何种理由，出卖亲生子女必定严重侵犯了子女的人身自由，这样理解更符合贩卖的本意。出卖的理由不应影响到贩卖行为的定性，因为我们不能把因生活所迫而出卖子女以填饱父母肚子的意识简单理解为善意，而把其他理由理解为恶意。收养孤儿条件。本案被告人两把刚出生的子女卖出得利，显见其主观上具有出卖子女获取钱款的直接故意，而没有把子女养大成人的目的。被告人的这种以出卖为目的的明确性即排除了遗弃的定性。

其次，修改前的收养法第三十条是这样规定的，第二款"遗弃婴儿…情节恶劣构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条追究刑事责任。"第三款:"出卖亲生子女的，依照本条第二款规定处罚。"这里的刑法第一百八十三条是原刑法遗弃罪的条款。刑法修订后，收养法随即对相关条文予以调整。新收养法第二十条规定:"严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。"第三十一条规定:"借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。""出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。"新旧收养法相比较，新收养法对买卖儿童的态度更为严厉，并明确规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的"依法"即指依照新刑法。而根据上文的分析，很明显指向拐卖儿童罪的规定。

《纪要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》实行后，《纪要》则不再适用。《通知》第四部分中"以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的…应以拐卖儿童罪追究刑事责任。"并未把出卖亲生子女排除在外。

最后，正如前文论述中提到的，从刑法理论分析，遗弃罪侵犯的直接客体侧重于妨害婚姻家庭权利，拐卖儿童罪侵犯的直接客体侧重于受害人的人身自由。从保护犯罪对象的利益出发，出卖亲生子女的行为正是践踏了受害人的人身自由，若说其家庭权利受到侵犯则有些牵强附会。

综上，在本案中被告人陈某、曹某以营利为目的，两出卖不满14周岁的亲生子女，情节恶劣，已构成拐卖儿童罪。辛集市人民检察院的指控与辛集市人民法院的判决均是正确的。

最高人民法院最高人民检察院印发《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖绑架妇女儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》的通知

发文单位:最高人民法院、最高人民检察院

文号:法发[1992]41号

发布日期:1992-12-11

执行日期:1992-12-11

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院:

现将最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》印发给你们，望认真贯彻执行。

一、《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定了几个新罪名?

《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)规定了6个新罪名，即:拐卖妇女、儿童罪(第一条);绑架妇女、儿童罪(第二条第一款);绑架勒索罪(第二条第三款);收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪(第三条第一款);聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(第四条第三款);利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪(第五条第二款)。

上述各罪除绑架勒索罪外，其余均为选择性罪名。

二、怎样认定拐卖妇女、儿童罪?

根据《决定》第一条第二款的规定，拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为。只要实施其中一种行为的，即构成本罪。

(一)借收养名义拐卖儿童的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。

(二)确属通过介绍婚姻、介绍收养儿童索取了财物的，不构成本罪。

(三)拐卖妇女、儿童以外的人口的，依照刑法第一百四十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第3项的规定，以拐卖人口罪定罪处罚。

三、怎样理解《决定》第一条第一款第(三)项关于"奸淫被拐卖的妇女"的规定?

《决定》第一条第一款第(三)项所规定的"奸淫被拐卖的妇女的"，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该款规定处罚。

四、怎样理解《决定》第一条第一款第(五)项关于"造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的"规定?

《决定》第一条第一款第(五)项所规定的"造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的"，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为，直接、间接造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。例如:由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的;由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的，等等。

对被拐卖的妇女、儿童进行故意杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。

五、如何区分绑架妇女、儿童罪和绑架勒索罪?

(一)根据《决定》第二条的规定，绑架妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持妇女、儿童的行为。绑架勒索罪，是指以勒索财物为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持他人的行为。两罪的主要区别在于:

1.犯罪目的不同。前者是以出卖为目的，后者则是以勒索财物为目的。

2.犯罪侵犯的客体不同。前者侵犯的是被绑架人的人身权利，后者侵犯的不仅是被绑架人的人身权利，还侵犯了他们的财产权利。

3.犯罪对象不同。前者的绑架对象仅指妇女、儿童，后者则是指包括妇女、儿童在内的一切人。

(二)根据《决定》第二条第二款的规定，以出卖为目的，偷盗婴、幼儿的，以绑架儿童罪定罪，并依照《决定》第二条第一款的规定处罚。

(三)以勒索财物为目的，偷盗婴、幼儿的，以绑架勒索罪定罪，并依照《决定》第二条第一款的规定处罚。

(四)以索债为目的，非法剥夺他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定绑架勒索罪。

六、怎样认定拐卖妇女、儿童罪和绑架妇女、儿童罪中"情节特别严重"的行为?

拐卖妇女、儿童罪中的"情节特别严重"，是指《决定》第一条第一款所列六项情形中特别严重的情节。在具体执行中，不应在这六项情形之外扩大范围。

绑架妇女、儿童罪中的"情节特别严重"，主要是指绑架妇女、儿童犯罪集团的首要分子情节特别严重的;绑架手段极其残忍、恶劣的;造成被害人或者其家属重伤、死亡或者其他严重后果情节特别严重的;绑架妇女、儿童多人具有极大社会危害性的，等等。

七、怎样认定收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪?

根据《决定》第三条第一款的规定，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。以出卖为目的，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的，以拐卖妇女、儿童罪论处。

(一)收买人必须明知是被拐卖、绑架的妇女、儿童而予以收买的，才能构成本罪。

(二)共同参与了收买被拐卖、绑架的妇女、儿童犯罪行为的(例如，有些收买行为是全体家庭成员或者亲属朋友共同商量决定的等)，对于其中的主犯，应当追究刑事责任;对于其他参与者，如果是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，不追究刑事责任。

(三)被买妇女与收买人已成婚，并愿意留在当地共同生活的，对收买人可以视为"按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地"，不追究刑事责任。

八、怎样划分婴儿、幼儿、儿童的年龄界限?

《决定》和本《解答》中所说的"儿童"，是指不满14岁的人。其中，不满1岁的为婴儿，1岁以上不满6岁的为幼儿。

九、如何理解《决定》的时效问题?

(一)对在《决定》公布施行后发生的案件，依照《决定》的规定办理。对在《决定》公布施行前发生、公布施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照刑法第九条规定的原则办理。

(二)本《解答》发布后，对应当按照《决定》处理的案件，适用本《解答》。《决定》公布施行前已处理的案件和本《解答》发布前已按《决定》处理的案件，不再适用本《解答》。

(三)本《解答》发布前有关办理拐卖、绑架妇女、儿童案件的司法解释，与本《解答》不一致的，不再适用。最高人民法院、最高人民检察院