第三人未依约代偿债务，债务人仍应赔偿损失

　　第三人未依约代偿，仍应赔偿损失

　　[基本案情]

　　A公司由于前期经营不善等原因亏损严重，致使一年多拖欠B公司的220万元货款也分文未付。鉴于双方关系一直很好，B公司并没有过多，而是想等待A公司出现转机再说。2006年7月，由于B公司急需购置新的生产线，必须筹措大量的资金，才不得不要求A公司设法付款。A公司自知对不起B公司，可又确实没有钱，遂邀请B公司一起找到C公司，要求C公司代替A公司垫付220万元资金给B公司，并由A公司支付利息。C公司表示同意在一个月内垫付。B公司为此便胸有成竹地与外商签订了生产线购销合同，并在合同中向外商承诺，安装调试完毕后五天内付清全部款项，否则处80万元违约金。一个半月后，外商履行了自己的合同义务，可C公司却因担心A公司的钱不知何时才能还清，而改变了为A公司垫付资金的主意，致使B公司因不能按期向外商付款遭受了惨重损失。B公司遂将C公司告上了法庭，要求C公司承担赔偿损失的违约责任。

　　[分歧意见]

　　审理中，就C公司应否承担赔偿责任有两种意见。

　　第一种意见认为应承担赔偿责任。理由是：虽然原债务的双方是B公司和A公司，但由于已经约定由C公司代利A公司偿还，债权债务关系便已经发生转移，即债务人由A公司变更为C公司，在C公司没有按时给付的情况下，美国人收养中国孩子。就应该承担责任。

　　第二种意见则认为不应承担赔偿责任。理由是： C公司究竟应否承担责任，关键在于确定A公司与C公司之间是债务转让，还是由第三人履行的合同。如果是债务转让，C公司就应当担责，但本案涉及的是第三人履行的合同，而非债务转让。

　　所谓债务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，也叫第三人代为履行的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。债务转让与由第三人履行合同的区别在于：一是在债务移转的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务转移在性质上并不消灭债务，仅仅是将原债务转移到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。二是由第三人履行的合同中的第三人不是合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人;第三人仅履行合同所规定的部分义务，而不是债务人的全部义务，且该义务不应超出合同明示的范围，未在合同中明示的，对第三人不产生约束力;第三人不按合同履行债务时，不向债权人承担违约责任。

　　通过分析可以发现，当属由第三人履行的合同：一方面，A公司作为债务人，并未与C公司达成转让债务的协议。因为当时A公司只是要求C公司代替垫付220万元资金，由A公司支付利息，C公司也只是表示同意在一个月内垫付。并未明确这是一种债务转让，也没有明确B公司与A公司原来的合同作废或者A公司退出原合同关系，即A公司仍然是作为债务人存在;另一方面，B公司与A公司之间也没有明确，你看http://www.5law.cn/info/minshang/shouyang/shouyangfagui_/2012/0116/112088.html。原债务人A公司将脱离债务关系，其地位由新债务人C公司替代。因为不管A公司邀请B公司一起去找C公司的目的，还是最后的结果，B公司与A公司都明知C公司仅仅是垫付资金;再一方面，C公司对B公司、A公司承诺的是唯一义务即垫付资金，而不是B公司与A公司之间的全部义务，B公司与A公司间的其它义务并不对C公司产生法律约束力;第四，根据合同的相对性原则，在B公司与A公司之间存在债权债务关系，而又不能明确界定C公司与A公司是债务转让的情况下，同样应当认定本案属于由第三人履行的合同。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。由此可见，B公司确实无权要求C公司赔偿损失，即使要追究违约责任，也应找A公司。

　　笔者同意第二种意见。

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