刑法应抵抗情感性民意服从知识性民意

来源：作者：在转型期，中国成为争端案件的原产地，由此引发的“(法)官民(众)”冲突，可谓“一波还未平息、一波又来侵袭”。在民意基数庞大、司法尊民传统浓厚的国度里，法官仅仅诉诸“法官独立”或者“罪刑法定”，远无力破解民意进军司法的新课题。

　　民众参与司法大致可以分为两类：情感性参与和知识性参与。两者的界限很模糊，多数案件中往往纠织着两类参与方式。但是，只有努力区分两者才能做出明智选择：抵抗情感性民意，服从知识性民意。

　　情感性民意，是指民众所关注的案件情节没有刑法意义，进而基于爱憎表达出个人性见解，杭州胡斌案就是典型。民众参与胡斌案的主要原因是行为人、被害人的特殊身份———开跑车的富二代、浙大优秀学子，以及“70码”鉴定结论的混乱性。但是，这几个因素其实并没有法律意义，更勿谈定罪量刑的价值。因为胡斌案中的民意主要源于仇视飞扬跋扈的纨绔子弟，幼儿园砍杀幼儿。然而，富二代的张扬并不属于的构罪要素。换言之，民众关心的事实与刑法判断的事实完全错位。虽然情感性民意对于重塑社会道德功莫大焉，但抵制此类偏离犯罪行为本身的民意，恰恰是罪刑法定原则对法官的底线要求。否则，就会重蹈暴民司法、无法无天的覆辙。

　　知识性民意，是指民众关心的事实具有刑法意义，甚至就是构成要件事实本身、具有直接的定罪量刑价值，进而基于社会知识表达的群体性意见。许霆案、盐城投放危险物质案、成都醉酒驾车案都是典型。收养。在许霆案中，民意中虽然夹杂着对银行强势地位的不满，但不容否认，民众表达判断的基础就是“许霆利用ATM机出错取款”，这一行为恰是刑法评价的对象，民众与法官判断的对象高度一致。在孙伟铭、张明宝醉酒驾车案中，即便民众无理由的愤怒，也是基于“醉酒驾车撞人”这一本就是刑法评价对象的行为而产生的。当民众基于犯罪行为本身表达判断时，无论民意的背后是道德还是经验，都具有了法律价值。

　　简单地说，当民众与刑法、法官的判断对象相吻合时，民众的判断就是上帝的裁断。与民事诉讼止于“两造俱服”的当事人正义不同，刑法对社会正义孜孜以求。虽然服从国民判断的司法未必能够实现绝对正义，但是，完全违背国民预期的判决一定缺乏历史正义。

　　知识性民意是刑法条文的最高效力阐释者。从渊源上看，刑法是人类摆脱自然界、进行社会生活的基本规则，人类根据生活的需要，逐渐确立了一些生活规则，其中最基本、最传统的就是刑法规范，我们每一天都在遵守并运用着刑法。因此，不同于税收、金融等专业性法律，刑法是“关于如何生活”的法律，由人们在群体生活中共同创设。刑法来源于生活、深嵌在社会观念之中，而作为文化价值观念之载体的民众，就是刑法的立法者和阐释者。民众通过自己的生活书写、制定着法条，http://www.5law.cn/info/minshang/shouyang/shouyangfagui_/2012/0212/153799.html。人们生活方式的变化，就必然修正刑法条文的含义。例如，当民众对醉酒驾车表达出极度愤怒时，就意味着在机动车成倍增加、人口极稠密的我国，醉酒驾车的危害性与日俱增；与之相适应，过失犯的“交通肇事罪”条文所规制的行为范围就相应萎缩，而故意犯的“以危险方法”法条打击的行为方式就相应扩张———容纳了醉酒肇事行为。

　　刑事判决应当向知识性民意妥协。如何处罚那些发生在日常生活中的犯罪(如盗窃、杀人、强奸等自然犯)，作为“立法者”的国民不可能集体出错。法治社会奉行的“司法独立”，学习收养女孩。其本意是保证司法不受行政权等的干涉，而不是禁止民意参与司法。很多学者羡慕英美诸国司法独立的和谐：法院不允许民众干涉司法，民众也能平静接受判决结果。但是，英美的司法过程其实已经最大程度地尊重了民意，如法官因超脱的地位、可以不顾及行政压力甚至无视法条规定，直接按照社会基本价值观念裁断；法庭上的陪审团，更是民意的公约数。许霆案给法官上了生动的一课，纵有诸多法条和理论依据对许霆判处，收养个女孩。但是，对“利用ATM机出错取款”的可罚性程度，公道自在人心。如果法官结论与知识性民意尖锐对立，刑事就可能流为精英阶层自娱自乐的上层游戏。如果以暴力为后盾的刑罚权“不以人民群众为基础”、得不到广大人民的拥护，以“公力救济”代替“私力救济”的必要性就会大打折扣。

　　刑法理论应当为知识性民意让路。现代法律理论越来越精细，不仅普通人被阻隔在法律之外，就连学者对刑法学也渐起管中窥豹之感。可是，刑法学体系无非是学者发现、归纳知识性民意的共识。离开了民意的支持，刑法理论就成为无源之水。如果教科书的结论与国民尖锐对立，必须及时修正这种“立场无价值”的判断。事实上，刑法理论对知识性民意一直敞开着怀抱，各种学说中的“社会一般人的判断”，不过是知识性民意的另一种表述。民意与法条是一个硬币的两面，刑法理论的任务就是让硬币的两面合为一体，因此，理论常青的条件就是追随民众观念解释法条。例如，当盐城民众对排污行为表达出空前愤怒时，就说明随着生活水平的提高，国民对环保提出了更高要求，因此，排放有毒废液行为的法益侵害性就极大增加。这时，刑法学就应该将一部分原本属于“妨害社会管理秩序罪”中的“”，解释为“危害公共安全罪”中的“投放危险物质罪”，通过改变罪名后实行重罚，以有效保护国民的生命健康。

　　最偏激的民众也是刑法的朋友、而非敌人，虽然民意也有缺憾，如贪恋死刑、难以把握。可在当下，在刑法中承认知识性民意的王道，总胜过个人的霸道。

高艳东浙江大学光华法学院副教授
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