论物权的变动

　　一、物权变动概说

　　(一)物权变动的概念

　　物权是民事主体依法对特定的物进行管理、支配并享受物之利益的排他性权利①。《中华人民共和国物权法(草案)》第二条规定，本法所称物权，指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭②。物权的设立是指创设一个本来不存在的物权，比如依据法律行为设立抵押权;物权的移转是指将已存在的物权在民事权利主体之间转让，如依据法律行为，出让不动产物权;物权的变更是指物权在主体不变更的条件下改变物权的内容，比如改变地上权的期限或内容;物权的消灭是指物权的终止。

　　(二)物权变动的原因

　　物权变动是物权法上的一种民事法律效果。和其他民事效果一样，物权的变动也是由一定的民事法律事实引起的。能引起物权变动的民事法律事实有两类：

　　1.物权法律行为，简称物权行为。法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效果的行为。 物权法律行为包括双方行为和单方行为。双方物权行为又称为物权合同或者物权契约，法律行为为物权变动的原因中最重要、最常见的原因，因此，基于法律行为的物权变动，由于理论及实务上的重要性，已成为物权法上的一个重要问题。

　　2.物权行为以外的法律事实。物权行为以外的法律事实，包括生产、收益(天然孳息)、继承、时效、先占、添附、遗失物之拾得、埋藏物之发现、国有化、征收、没收、法院强制执行、标的物消费、标的物灭失、混同等。

　　二、物权行为理论

　　物权行为是物权发生、变更、消灭的直接原因，而物权的发生、变更、消灭则是物权行为直接引起的法律效果。何为物权行为，学说上有二种对立的认识，一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为;另一种见解则认为，惟有物权的意思表示与外部的变动象征(登记或交付)相结合，始能成立物权行为③。笔者认为物权行为是发生物权法上之物权设立、移转、变更和消灭效果的法律行为④。物权行为之概念和理论是德国法学的发现和创造，是其立法的理论基础。

　　(一)物权行为理论的构成

　　在现代德国法学中，法学家们一般把物权行为理论的内容概括为如下三个方面，或者说如下三个原则：

　　1、区分原则。指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则。按照区分原则，以发生物权变动为目的的债权行为与完成物权变动的物权行为，不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为结果行为。这两个行为各自有独立的意思表示和成立方式，是分离的两个不同的法律事实。作为原因的债权行为如买卖契约，不能直接对既有的权利发生法律效果，而只能使当事人负担交付标的物及价金并移转其所有权的义务，发生负担效果。所有权并不因买卖契约的存在而移转，尚须有作为处分行为的履行行为，始能转移标的物的所有权。债权行为以当事人意思表示真实且一致为充分必要条件，只要合同具备这一条件，就合法成立并生效，当事人应当受合同的约束，违约者就将承担法律责任。而物权行为以发生物权变动的物权法效果为其效果意思，与债权行为意思表示的效果意思不同，由其所决定的法律行为及该法律行为的相应的法律效果也不相同，因此有物权行为的独立存在及与债权行为的相互区分。因此可以说，分离原则存在理由在于意思表示的效果意思作用范围的特定性：特定意思表示仅能发生特定法律效果，物权行为的意思表示仅发生物权法效果，债权行为的意思表示仅能发生债权法效果。

　　2、形式主义原则。指物权变动的独立的意思必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则，又称为公示要件主义原则。根据形式主义原则，物权合意必须以一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意;该公示不仅具有物权一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、移转、变更和终止即为无效。为这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付。

　　3、抽象性原则(无因性原则)。指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。在物权变动中，物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。这就是物权行为的无因性。抽象性原则的本质，是处分行为得力的达到其法律上的效果。抽象原则可以使法律关系明晰，有利于区分各种法律关系，准确适用法律;有利于充分保护交易当事人的利益和交易安全，有利于完善民法体系。但抽象原则也并非没有缺点，无因性理论将当事人的地位由物权请求权人(所有物返还请求权)，贬为债权请求权人(不当得利请求权)，尤为不利，加上善意取得制度已足以保护交易安全，故有学者主张，应突破物权行为无因性，使之与债权行为同其命运，从而提出物权行为的相对化理论⑤。

　　(二)对物权行为理论的批评

　　物权行为理论提出后，在法学界引起很大争议，反对的学者对物权行为理论提出了三个否定性结论：1.物权行为理论是学者虚构的产物，不是生活现实，现实中没有物权合意⑥;2.物权行为理论妨害交易公正，以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，一旦他进行了不动产的登记或动产的交付之后，如果合同无效或被撤销之后，他只能享有不当得利的返还请求权，而不是所有权返还的请求权，那么这样来看，对出卖人就很不公平，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益;3.物权行为理论过于玄妙，违背交易常识或者交易习惯，把一个简单的交易分解为多个契约，不但一般老百姓接受不了，一般的法学家也难以理解。中国社科院的孙宪忠教授则认为物权行为理论是科学的，并认为我国法学界一些对该理论持否定态度的学者，对上述理论最为必要的内容均不能完善叙述，从而导致误传误信⑦。

　　(三)对于我国民法应否采纳物权行为理论的争论

　　我国学者对应否采纳物权行为理论的态度，基本形成否定说、肯定说、折衷说三种见解。

　　否定说认为，中国立法不应承认物权行为的概念和理论，更不应承认物权行为无因性⑧。归纳其理由大致有：①物权行为纯系臆造与拟制，系学者虚构之物，现实生活中不可能存在独立于债权意思表示之物权意思表示;②物权行为理论过于复杂玄妙，难以为一般公众理解掌握，即使律师、法官，亦感困难，采物权行为理论必将滋生困扰，增加执法困难;③物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，使现实法律生活复杂化，对法律适用不利;④物权行为抽象原则使出卖人之所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对出卖人极为不利，有失公平;⑤物权行为抽象原则使买受人虽有过失仍能取得标的物所有权，想知道http://www.5law.cn/info/minshang/shouyang/shouyangfagui_/2012/0113/98208.html。有违民法对公平之追求，也不符合公众的公平观念;⑥中国现行法并不承认物权行为理论，该理论也不符合中国实际情况;⑦物权行为理论并非中华法系传统，也非新中国的法律传统，不符合法治本土化要求;⑧物权行为理论虽然具有保护交易安全的功能，但该功能可由善意取得制度予以替代;⑨法国、日本等国不承认物权行为独立性及无因性理论，却也无妨，经济生活仍顺畅有序;⑩物权行为无因性理论已经过时。

　　肯定说认为，中国物权立法应承认物权行为之概念，承认物权行为分离原则并承认物权行为抽象原则无因性⑨。理由主要有：①物权行为并非臆造与拟制，它来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权抛弃、限制物权设定以及非即时清结的履行行为等，而在诸如即时清结的买卖等，只不过物权意思表示不易被发现而已;②物权行为理论并不复杂玄妙，随着法学教育水平提高，会逐渐成为法学界的常识;一味迎合有立法简易倾向的立法者，会造成立法简易化、粗放化、不合理并且难以操作等后果;迁就相对落后的现状并非理智的作法，也有违立法的目标;③简单商品交换规则已成为普遍观念，无需法律更多关注，相反，应以典型交易作为规范重点;④立法功能在于提供事后解决纠纷的规则，公众不理解物权行为理论并不妨碍交易进行;⑤物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权与物权的区分提供了理论基础。物权行为理论使法律关系清晰的功能，其他理论不可替代;⑥物权行为抽象原则切断了危及交易安全的源头，此项功能，善意取得制度无法取代;⑦中华法系理论传统虽有其内在合理性，但不一定具有继续存在的合理性，不应拿历史上有没有作为检验一项制度在中国立法中可行与否的标准。尤其是中国目前对物权行为制度研究还很不够;⑧物权行为抽象原则为整个交易秩序带来好处，不能笼统地讲出卖人所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权就不公平，这在善意取得制度也不可避免，此乃物权行为抽象原则之制度成本;⑨物权行为抽象原则的不足，可通过无因性相对化的方法予以弥补;⑩中国《民法通则》确立了法律行为概念，这一立法体系为采用物权行为理论创造了条件，而现行法的一些规定中已不自觉地承认了物权行为理论。

　　折衷说不否认物权行为与债权行为的区别，但认为二者密切联系，不赞成物权行为无因性理论。他们视买卖、赠与等债权行为为交付、登记等物权行为的原因行为，把债权行为、物权行为结合起来作为物权变动的根据⑩。其理由为：首先，物权行为作为物权变动的法律事实之一在理论上是成立的，现实生活中确实存在诸如所有权抛弃等无法纳入债权行为的法律行为，不承认物权行为概念，就不能使法律行为的概念成立，物权为物之支配权，债权为债权人的请求权，其发生、变更、消灭要求不同的法律事实，特别是非法律行为一类事实，两种权利要求迥然有异，债权效果由债权行为引起，物权效果由物权行为引起，顺理成章。特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可觉察其区别，在外观上也可看出其区别;其次，否定物权行为之立法主义，不仅在理论上有物权效果与债权效果不分之嫌，而且实践上也有欠公允，且不利于维护交易的安全和稳定现实的财产占有关系;再次，德国学者主张的物权行为无因性理论，则忽视了物权行为与债权行为的联系，存在理论脱离交易实际的缺陷，同时对出卖人利益的维护也与欠公允;最后，瑞士即承认物权行为，又不承认物权行为无因性的折衷主义观点，在理论上可以弥补德国学说脱离实际的缺陷，在实践上则可同时德国立法、法国立法和前苏联立法均有失偏颇的缺陷。按瑞士的折衷主义立法，交易被分为相互联系的两道程序：第一道程序是签订买卖合同，发生债的关系。第二道程序是交付或登记，才发生物权变动的效果。两道程序上双方都处于同等的法律地位，都受同样的法律保护，也非常公道。

　　上述观点，基本上可以代表我国学者对待物权行为理论的不同态度，尽管在对待物权行为理论问题上，上述观点各不相同，甚至针锋相对，但他们都深刻地认识到，是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题，都在力求为我国物权法的制定寻求一个妥当的理论基础。

　　三、基于法律行为的物权变动

　　物权变动是物权法的核心内容。物权变动既可因法律行为而发生，也可基于事实行为或其他因素发生，而以法律行为所发生者居多。

　　(一)基于法律行为的物权变动模式

　　1、基本法律行为的物权变动有三种立法模式

　　大陆法系各国关于依法律行为的物权变动，大致有债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义三种立法模式。

　　(1)债权意思主义。指依法律行为的物权变动，无须当事人的合意，即生物权变动的效力，不以任何物质形式的作成为必要。《法国民法典》采用的就是债权意思主义的物权变动模式。梦见收养小女孩。

　　(2)物权形式主义。指物权因法律行为而变动时，除须另有物权变动的合意外，尚须践行登记或交付的法定形式，才能成立或生效的立法主义。物权形式主义的物权变动模式为《德国民法典》所确立。

　　(3)债权形式主义。指物权因法律行为而变动时，不仅需要当事人债权之合意，而且须履行登记或交付的法定形式，始能成立或生效的立法主义。

　　前述三种物权变动模式中，物权形式主义与债权意思主义是近代以来各国民法关于物权变动所采取的两种极端对立的立法主义。此两种立法主义之形成，蕴含了相当深刻的历史内容，归根结底是各国特有的历史传统、物权交易习惯以及民法发展史的不断发展演变的结果。

　　2、我国宜采纳债权形式主义模式。

　　物权形式主义的物权变动模式与债权形式主义的物权变动模式都是建立在区分物权与债权取得根据的基础之上，在规范功能上并无高下、优劣之别。二者最大的区别是形式上的，即是否在债权合同之外，承认有独立的物权行为存在。但正是这一区别，使得物权形式主义的物权变动模式较之债权形式主义的物权变动模式更为抽象，也更加脱离人们的日常语言，从而带来了种种弊端○11。债权形式主义的物权变动模式应为我国物权立法较佳的选择。

　　(1)这一模式兼具债权意思主义物权变动模式与物权形式主义物权变动模式的优点，同时又克服了二者的缺点。

　　债权形式主义的物权变动模式一方面仅仅将债权意思和交付或登记行为的结合作为物权变动的发生根据，而不承认物权行为理论，从而避免了物权形式主义的物权变动模式之下承认物权行为理论所带来的一系列问题;另一方面，将交付和登记作为物权变动的生效要件，实现了物权变动对内关系和对外关系的统一，有效地克服了在债权意思主义物权变动模式之下，将交付和登记作为物权变动的对抗要件所存在的弊端。

　　(2)符合国情。

　　我国现行立法及司法审判实践一般采债权形式主义的物权变动模式。债权形式主义的物权变动模式已经成为我国理论和实务界民法思考的组成部分○12。《民法通则》第72条第二款规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓的“合同”，是指买卖合同、赠与合同、互易合同等债权合同。所谓其他合法方式是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。由此可见，《民法通则》的该项规定，就财产所有权的移转，并不要求有转移所有权的独立物权行为存在，在一般情形下，债权合同加上交付行为，即可发生所有权的移转。可见，我国基本法所采认的物权变动模式，为债权形式主义的物权变动模式。《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付之时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这再次表明了同样的立法态度。《城市房地产管理法》第40条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同…第60条第3款规定：房地产转让时应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记。由此可见，我国立法就不动产物权变动不要求有物权行为存在，而采债权形式主义物权变动模式。我国的司法审判实践中，同样不承认所谓物权行为的独立性，如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销，当事人应依据法律规定，返还原物，恢复原状，而决不能因交付行为而取得所有权○13。

　　(二)基于法律行为的不动产物权变动

　　1、基于法律行为的不动产物权变动要件

　　不动产物权变动基于法律行为者，须具备以下要件：

　　(1)须有不动产变动的意思表示。

　　法律行为以意思表示为核心要素，发生不动产物权变动的法律行为，包括物权契约和不动产物权抛弃，既为法律行为之一种，自然离不开意思表示这一要素，没有意思表示，物权变动即难以发生。在物权契约之情形，根据债权形式主义，发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，物权变动乃双方当事人债权意思表示合致的结果。当事人就不动产物权的设定、移转意思表示一致，加上不动产物权登记，即生物权变动的效力。无意思表示或意思表示不真实，当事人之间关于不动产转让的债权合同难以成立，物权变动无由发生。在不动产物权抛弃的情形，尽管此系单独行为，也必须为抛弃的意思表示，否则不生不动产物权抛弃的效力。

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