合同虽然是一种协议，但并不是所有的协议都是合同。只有那些目的在于设立平等主体之间的民事权利义务的协议，才是合同法上的合同。

合同——是指民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为 。

我国《合同法》第2条规定，合同——是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但没将合同定义为一种“法律行为”，而是协议，是一个缺陷。因为我国《民法通则》已经使用了“法律行为”这一概念，而法律行为包括合同、婚姻和遗嘱，合同是最重要的的法律行为。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不是我国《合同法》上所讲的合同。

第一章合同的成立及其程式

第一节合同的成立及其程式概述

契约是当事人之间关于权利义务关系的合意。契约关系的成立是瞬间完成的，即于当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起，契约即告成立。契约的订立看做一个过程的话，则包括契约订立的各个步骤，即是一个从协商到一致的过程。这个过程就是一个相互协商、讨价还价、相互妥协的过程，用合同成立的专门术语讲，就是一个要约、承诺，甚至包括反要约在内的较为复杂的过程。西方许多学者将古典契约理论称为“交易理论”。（61页）

第二节契约成立的第一步——要约（offer）

一、要约的一般含义

根据我国《合同法》第14条的规定：要约——是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体确定并含有表意人在该意思表示被接受时就受其约束的意旨。要约是一种进行交易的动议或称建议，是契约订立的起点。

二、有效要约的法律构成

一项要约要发生法律上的效力，应具备下列要件：

（一）要约必须具有订立契约的意图

要约的目的是要与受要约人进行即时的或将来的交易，所以，要约中必须含有进行交易，即订立契约的意图。要约的这一要件强调，要约并不是“开始与对方协商”的意思表示，其所表示的意图是，要约一经被接受，契约即告成立。

（二）要约中含有契约成立的基本要素

从要约的预设效果看，只要受要约人同意要约，合同即告成立。为了使得成立后的契约能够履行，并使相对人明白要约中的主要的内容，进而使相对人能够预测自己的权利义务，甚至风险，要约人必须对当事人的权利义务进行完整的设计。也就是说，为达此目的，要约的内容必须包括合同的最基本的要素。我国统一《合同法》第12条也规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：‘当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法。根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条的规定，买卖合同应具备三个基本条款，即货物的名称、货物的数量或如何确定的方法、货物的价格或确定价格的方法。我国《合同法》贯彻了契约内容以当事人的意思自由决定的指导思想，没有规定合同的基本条款。但在这一问题上，《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定可资借鉴。李永军教授认为，只要要约具备了三个基本条款，即可认定其具备了合同成立的基本要素：当事人条款、标的条款以及数量条款。因为，除此之外的其他条款均可通过合同法的补充性规定予以确定。我国《合同法》于第61, 62, 63条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，不能达成补充协议，依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，适用下列规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行；（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价；逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行；逾期提取标的物的或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原来价格执行。这种情形多见于买卖合同的价格，例如，当事人可以约定以交货时的市场价格计算价格。当要约中含有这样的条款时，法律自无否认的理由。

当要约中规定了基本条款而于受要约人接受时，契约即告成立，自无问题。但是，当要约中没有规定法律要求的基本条款，而受要约人对这种要约进行承诺时，契约是否有效成立？要约不具备这些主要条款的，当然也不能被认为是要约，仅仅是一种要约邀请 。

（三）要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意

即应表明要约一经受要约人承诺即受约束的旨意。我国《合同法》第14条即作了如此的规定。但当“要约”中规定了保留条件（即提出订立契约建议的人对其建议所采取的一种限制）时，是否还能成为要约呢？

依不同的情况，这种限制可表现为1、对订立合同的最后决定权的保留，在这些特定合同中，提出建议的人保留了拒绝与自己认为不合适的人订立合同的权利。如现代社会中形形色色的招聘广告，即是第一种意义上的保留条件。无论招聘广告 中所规定的条款如何详细具体，招聘人总是有权拒绝与任何前来应聘的人订立雇佣合同，即使第一个前来应聘者也可被拒之门外。学者一般认为，在这种情形下，不成立要约。2、对合同在特定条件下成立的决定权的保留。这种情况发生于特定的买卖合同，在这些合同中，当事人保留了单方在特定条件下不受约束的权利。如各种商品广告 ，其中总是含有“以库存为限”这样的默示的保留条件。在这种情况下，应当视为要约，因为在一定范围内要约人受到承诺的约束。

（四）要约必须由要约人向其希望与之订立契约的人发出

这里要注意的是，要约既可以由要约人亲自发出，也可由其授权的代理人发出。当事人未授权的任何第三人发出的要约或代理人超越权限发出的要约均不当然地对当事人发生法律效力。另外，要约应当向要约人希望与之订立契约的人发出。受要约人通常是特定的，但

从我国《合同法》第14条及第15条的规定看，并未排除非特定人特定情况下为受要约人。

三、要约与要约邀请

我们经常试图对要约与要约邀请之间的区别加以说明，但很难提出一般的规则。故我们必须对现实生活中的各种易于同要约相模糊的现象进行具体分析。

（一）广告（主要指商业性广告）

我国《广告法》第2条规定：（本法所称）广告——是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

大陆法系与英美法系都原则上将广告视为要约邀请。你看收养。但商业性广告并非在任何情况下均被否认为要约，①我国学理上一般也认为，如果广告中含有合同得以成立的确定内容，又含有广告人希望订立合同的愿望以及愿意承受约束的意旨，就应当视为要约。②我国学者也认为，在实务中，如广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”，或者含有确切的期限保证供货等词语，即表明广告中含有一经承诺即受约束的意旨，这种广告应视为要约。③我国《合同法》第15条规定商业广告为要约邀请，但若其内容符合要约规定的，视为要约。

（二）悬赏广告

悬赏广告——是指以广告的形式声明对完成一定行为的人给予完成广告中所声明的报酬的意思表示。是一种与一般商业性广告不同的广告。悬赏广告系附停止条件的单方法律行为而非要约 。其主要理由是：

(1)从民法典规定的内容看，应当解释为单方法律行为。例如，《德国民法典》第657条规定：“通过公开的通告，对完成某行为，特别是对产生效果悬赏的人，有向完成此行为的人给付报酬的义务，即使该行为人完成行为时，未考虑到此悬赏广告者，亦同。”依该条规定之内容，既然不知有广告，则无从承诺，自不能解释为契约。但仍然可以享有报酬请求权，当系单方法律行为。(2)从交易安全方面看，也应当将悬赏广告解释为单方法律行为。但采单方行为说，则广告人所负担的债务在一定行为完成时即为发生，其关系明确，利于交易安全。（3）从保护行为完成人的利益方面，解释为单方行为说更为合理。如果完成悬赏广告中指定行为的人为无行为能力人，依照契约说，则根本无法成立契约，因为无行为能力人无法有效承诺。而采单方行为说，纵使完成悬赏广告中指定行为的人为无行为能力人，他仍然可以取得报酬请求权。

在悬赏广告未为明定者，依自然情理，应当认为广告人在指定行为完成前有撤销的权利。

（三）拍卖

我国《拍卖法》第3条规定：拍卖——是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖的一般程序如下：

第一个环节：拍卖通知。有关拍卖的公告或者广告不是要约 。在大多数情况下，它是让公众在指定的时间和地点进行要约的邀请。

第二个环节：请求应价。拍卖人将拍卖的物品向在场的公众展示并报出起拍价，请求应价，也不是要约，而是要约邀请（invitation to make offers）。

第三个环节：买方的应价。在拍卖过程中，买方的应价为要约 。如果在一人应价后又有人出更高的价格，前一应价（要约）自动作废，即使后来的出价人在拍卖人击锤前撤回其出价，拍卖人也不得再接受先前的已作废的出价（要约）。

第四个环节：击锤承诺。在拍卖过程中，拍卖人的击锤为承诺 。

（四）公司出售股票的招股书

我国《合同法》第15条明确规定股票发行的招股说明书应视为要约邀请 ，因为如果将其视为要约，则每个响应者的购买要求均为承诺，也即每个欲购者均得购到股票，否则，出售人即为违约。然而，股票的发行总是有限的，故应为要约邀请。但是，公司向其现有的股东发行权利股，其通知书为要约。

（五）超级市场货架上的商品

大陆法系国家一般将超级市场货架上的商品视为要约，顾客的购买行为（即挑选后付款的行为）视为承诺。

（六）带有标价的商品陈列

这种带有标价的商品陈列——是指除超级市场的自选货架上的商品以外的标有价格的商品陈列。笔者认为，从保护消费者利益出发，避免商品生产者或者经营者选择消费者的情形，带有标价的商品陈列应视为要约，但商品售空为免除违约责任的事由。

（七）自动售货机的设置

英美法系国家与大陆法系国家均认为设置自动售货机为要约，顾客投人的货币购物的性行为为承诺。并且任何一个设置自动售货机的人必须保证其正常工作并存有货物。如果因自动售货机出现故障使无法取出而货物时，自动售货机的设置人应负合同责任。

（八）招标、投标行为

1.招标。我国《合同法》第15条规定其为要约邀请。

2.投标。关于投标的性质，各国一般将其视为要约。

3.定标。关于定标的性质，各国一般将其视为承诺。

与招标相似的一种制度为优等悬赏广告。所谓优等悬赏广告——是指以广告的形式声明对于完成广告中所定行为的数人中，仅对被评为优等之人给付报酬的行为。例如，以广告的方式征集商标、徽标等。优等悬赏广告是要约邀请。与一般的悬赏广告不同，它不是对完成广告中所指定的行为的任何人给予报酬的。

（九）商品价目表

货物销售商都习惯于散发目录表、价目表和通函，以宣传他们的商品，提供报价和招徕顾客光临。我国《合同法》第15条将商品价目表的寄送看做要约邀请。

但是，也应当承认某些例外。在美国司法判例中，商品价目表的寄送有时被视为要约。检验其是否为要约的一项标准是：一个通情达理的人站在收件人的立场会认为这是发给他个人的还是发给若干人的。如果是发给其个人的，就是要约；否则，就是一种具有广告性的印刷品。我国学理上也承认在一般原则下有某些例外。

（十）现物要约

现物要约，又称为“无要约寄送”——是指向未订购商品的人直接寄送商品的行为。这种行为视为要约无疑，即只要受寄送者同意，合同即告成立。但是，受寄送的人无当然承诺的义务，即使寄送人在寄送通知中声明“如果在一定期限内不退还商品即视为同意购买”时，这种声明对相对人也不产生效力。我国《合同法》以及相关立法对此并未作出明确规定，如果受寄送的人不愿购买使用，应适用关于无因管理的有关规则处理为宜，而不取得该物。

（十一）公共服务行业

公共服务行业——是指那些与公众生活息息相关的部门或行业，如邮电、煤气、电力、供水、公共交通、医疗单位、公共饮食、公共娱乐场所等。由于许多国家对这些部门均规定了强制缔约义务，故从这种意义上说，将其规定为要约 更加合适。虽然这种公共服务行业可解释为公开要约，但该要约却保留了一个条件：即在其所能的范围之内。

李永军教授认为，凡是使用格式合同的公共事业部门均有强制缔约的义务，其本身应视为要约，顾客的服务要求即应视为承诺。也就是说，顾客一经要求服务或购买，合同即告成立。但是，将公共事业一方无实际履行能力的情况作为免除违约责任的事由。

四、要约的形式

要约的形式既可为书面，也可为口头。但若法律对某些合同的形式有特别要求的，要约一般应采用书面形式。根据我国《合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

五、要约的生效及效力

（一）要约的生效时间

1、要约具备了法律规定的要件后，就会发生法律效力。但问题是，要约何时生效？

大陆法系许多国家的民法典以及国际公约采取到达说，即受领说：此说以要约到达相对人为意思表示生效的时间。根据此说，意思表示运输途中的风险由表意人承担，相对人仅仅承担意思表示到达后的风险。

我国《合同法》第16条规定了这一原则，但考虑到科学技术发展的要求和需要，又特别规定：采用数据电文 形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。且各国法均允许要约人在要约到达受要约人之前撤回要约。

2、要约以到达受要约人（相对人）为生效时间，但何为送达 呢？

通说认为，意思表示的送达——是指意思表示已经送达受领人的支配范围，受领人具有知悉的可能性，并且在通常情况下可以期待其知悉。依据此说，要约送达应包括以下要件：首先，意思表示必须到达受要约人的“支配范围”。“支配范围”通常是指受领人空间上的效力范围，如住宅、营业所、家用信箱、邮政专用箱等。不过，支配范围不应限于空间上的支配范围，而应包括受领人可知悉要约内容的任何范围。其次，受领人应有知悉意思表示的能力，而且在通常情况下，表意人也可以期待受要约人知悉意思表示的内容。（例如：早在1902年帝国（德国）最高法院就适用了这一原则。当时，一家彩票公司写信给一位过去经常购买其彩票的人，提出要卖给他一张编号彩票。某天早上，当这位工人离家上班之后，这封信随同编号彩票一同寄到其寓所。中午时分，这家彩票公司获悉他们寄给这位工人的编号彩票中了奖，于是，在这位工人下班回家之前，彩票公司的人用花言巧语劝说房东将那封信退还给他们。帝国法院认为，彩票公司的要约进人那位工人的控制区而被“送达”，尽管该工人对此一无所知，彩票公司应受其要约的约束。）

当然，送达对需要受领与不需要受领的意思表示应有所不同。离婚后财产如何分割。不需要受领的意思表示主要是指向公众发出的要约，例如具备要约要件的广告等，广告一经刊登，即视为送达 。需要受领的意思表示主要是指向特定人发出的要约，在此情况下，要约的发出与收到之间有一个时间上的差异。显然，我们研究的送达是指这种需要受领的送达。

（二）要约的效力

要约的效力——即是对当事人的约束力，它主要表现在两个方面：一是对要约人的约束力，二是对受要约人的约束力（要约对于受要约人原则上说无任何拘束力）。

所谓对要约人的约束力——是指要约人在发出要约之后而在对方承诺之前能否翻悔，能否对要约的内容予以变更、撤销的问题。在大陆法系国家一般认为，要约一经生效，要约人即应受到其拘束，不得撤回、撤销或更改，以维护受要约人的利益及交易安全，只是在特定条件下方可撤回或撤销。我国《合同法》在这一问题上作了同样的规定。

（三）要约效力的存续期间

要约效力的存续期间即是要约人受要约拘束的期间，或称受要约人承诺的期间：这一期间对要约人和受要约人均有法律意义：对于要约人来说，超过此期间的，不再受要约的约束；受要约人非在此期间内的承诺不生契约成立的效力，即失去承诺的权利。1、如果当事人约定了要约效力的存续期间的，应从其约定，至于以口头约定抑或以书面约定，在所不问；2、如果当事人未约定要约效力存续期间的，应在合理的期间内有效，对合理期间确定，应按要约发出为书面抑或口头而有不同：在以对话方式发出的要约，应立即承诺，否则要约失去效力，如：双方当事人面对面地协商；对于以非对话方式发出的要约，应当在按通常情形可期待承诺到达的期间内承诺。该时间应根据习惯、交易的性质以及要约所使用的通讯方式的迅速程度予以确定。

关于要约效力的存续期间的计算方式 ，我国《合同法》第24条作了明确的规定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

六、要约的撤回

无论是大陆法系还是英美法系国家的法律，均承认要约是可以撤回的。要约的撤回——是指在要约发生效力之前要约人欲制止其发生效力的意思表示。惟一的前提是撤回的通知必须先于或与要约同时到达受要约人。我国《合同法》第17条规定：要约可以撤回（而不论原来的要约是否不可撤销的。）。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此，在撤回时要约并未生效，撤回要约并不影响受要约人的利益。何时生效是要约的撤回和撤销的分界点，

七、要约的撤销

要约的撤销——是指在要约发生效力后，要约人取消要约的行为。要约于到达受要约人时生效，在到达前要约人自可撤回；但在到达后即在生效后能否撤销？我国《合同法》于第18、19条规定：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但在下列情况下，要约不得撤销：（1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作

八、要约人死亡或者丧失民事行为能力对要约效力的影响

对于自然人来说，德国立法及学理认为：即使要约人在发出要约后死亡或者丧失行为能力，要约仍然可以被承诺，当然，承诺表示必须向已经死亡的要约人的继承人发出，或者使承诺表示到达已经丧失行为能力的要约人的法定代理人处。但是，如果能够认定要约人具有其他意思的情况，契约例外地不应成立。我国的立法及学理作出与德国学理相同的解释。

对于法人来说，如果在发出要约之后因法律规定的合法原因而解散的，相对人自然不能再对其承诺，但尚未清算或者未清算完毕的，相对人因此而受到的损失，可以要求作为债权参加清算。在法人发出要约后被宣告破产的，相对人仍然可以向清算人（破产管理人）承诺，但是，即使合同成立，按照破产法的一般规定，清算人（破产管理人）仍然可以单方决定解除或者继续履行合同。

九、向不具有完全民事行为能力的人发出的要约之效力

对于向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力，《德国民法典》第131条规定：向无行为能力人作出意思表示时，在通知到达其法定代理人之前，不发生效力。向限制行为能力人发出意思表示的，亦同。但是，如果意思表示使限制行为能力人纯获法律上的利益或者其法定代理人已经表示同意时，意思表示在到达限制行为能力人时生效。

我国《合同法》没有作出相关规定，但也可以作相同的解释。

＋、要约效力的终止

我国《合同法》第20条对要约的失效作了明确的规定：有下列情况之一的，

要约失效：（1)拒绝要约的通知到达要约人；（2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。这等于对要约人要约的拒绝而构成了一项新的要约，或称反要约。其作用是使原要约人免除原要约的约束，而使受要约人失去了承诺权。

第三节契约成立的决定性阶段——承诺

一、承诺的概念及生效条件：承诺（acceptance）——是对要约的完全接受，是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容，并决定以要约的内容与要约人订立契约的意思表示。承诺是契约成立的决定性阶段。承诺生效的条件：

（一）作出承诺的人必须是受要约人（特定与非特定的承诺人，代理人。83页）。

（二）承诺应当在要约规定的期限内作出

（三）承诺的内容应与要约的内容相吻合：我国《合同法》第30条、第31条的规定，承诺的内容应当与要约的内容相一致，否则视为拒绝要约并构成新要约。对要约表示同意但对要约的内容进行了非实质性变更 的，除要约人及时表示反对或者要约明确规定承诺不得对要约的内容进行任何变更的外，承诺仍然有效。合同的内容以承诺的内容为准。

《联合国国际货物销售合同公约》第19条规定，对有关货物的价格、付款、货物数量和质量、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决条件的添加或不同条件，均视为实质性的变更要约的条件 。

我国《合同法》第30条对何为实质性变更作了规定：对有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。对这些条款的变更，无论幅度大小均构成实质性变更 。

笔者认为，下列变更不应构成实质性的变更：

第一，对于要约中没有规定的但为合同的履行所必需的补充性条件，而该条件按一般的公平的理念能被认为是合理的。例如，要约中没有规定运输工具，受要约人在承诺的同时补充“以最合理和方便的运输工具运输”的条件，就不构成对要约内容的实质性变更。

第二，对要约中没有规定的法定义务进行重述。如质量保证的重述。

第三，对要约中规定的条件的抱怨。如“我接受你的开价，不过，我觉得你的开价太狠了点。”这叫做“嘟嘟嚷嚷的同意”

（四）承诺应向要约人作出

二、逾期承诺的法律效力

对于未在要约规定的期限内作出的承诺，即逾期承诺，各国法均视为新的要约 ，即视为受要约人向原要约人发出的新的要约。我国《合同法》第29条也规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

三、沉默在何种情况下构成承诺

由于要约使受要约人产生承诺的权利，而不能给其增加任何义务，故受要约人没有必须作出承诺或拒绝要约的义务。故各国法均认为沉默不构成承诺 。

但从学理上说，在下列情况下，沉默也构成承诺 ：（1)受要约人事先声明沉默构成承诺的。(2)根据交易惯例或当事人一贯的交易习惯，承诺不需要通知时，沉默构成承诺。关于这一点，我国《合同法》第22条作了规定。(3)对于适用格式合同的当事人没有拒绝要约的，视为承诺。我们虽然主张将适用格式合同的公共事业视为要约，但在我国无法律规定的情况下，此问题尚不明确，而且学理一致的主张是将之视为要约邀请，而顾客的请求视为要约。在此情况下，如果消费者提出要约，而对方没有在合理期间内给予答复，即保持沉默，即应视为其已承诺，以保护弱小的消费者。

四、受要约人死亡的，我想收养个孩子。其继承人能否为有效承诺

我国《合同法》或者《民法通则》均未对此问题作出规定，但也应当认为，受要约人死亡或者丧失行为能力后，要约失效。

五、承诺生效的时间

我国《合同法》第26条规定：承诺于承诺通知到达要约人时起生效。但当承诺非以通知作出而是以行为作出时，行为发生之时 即是承诺生效的时间。

六、合同成立的时间与地点

（一）合同成立的时间：根据我国《合同法》第25条的规定，合同自承诺生效时起成立 。但有两种例外：1、当事人另有约定或者法律规定其他成立条件的，在该条件具备时成立。2、书面合同自双方当事人签字或者盖章时成立。签字或者盖章在不同时间的，合同自最后签字或者盖章之时成立。

（二）合同成立的地点：涉及到法院的管辖权的确定以及准据法的适用问题上。我国《合同法》第34条、第35条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点 。但是，1、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。2、当事人采用合同书包括确认书订立合同的，书面合同成立的地点为双方当事人签字或者盖章的地点。签字或者盖章不在同一地点的，以最后签字或者盖章的地点为合同成立地点。

八、承诺的撤回

我国《合同法》于第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

九、合同确认书及其法律效力

（一）合同确认书的概念与功能

合同确认书——是指对合同内容或者是否成立进行明确的书面文件。

合同确认书之所以需要，是因为在以口头形式（包括以电话形式）进行谈判以后，对于合同是否成立以及合同具有什么内容，很容易产生争议。这时就需由一方当事人以书面形式，简短地向对方当事人证实合同的订立以及合同内容。如果受领信件的人（受领确认书的人）如果没有及时对该信件提出异议，合同就以该信件以诚实方式所包含的内容成立。其实，以传真、电子邮件等书面形式订立的合同，也需要合同确认书。

（二）确认书的适用范围

我国《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”在国际商业实践中，当事人通过信件、电报、电传等方式达成协议而要求签订确认书的情形非常普遍。一般的规则是：要约方要求签订确认书的，应当与其要约同时提出，或者在其有权撤回要约的期限内送达受要约人。受要约方提出签订确认书的，也应当在答复要约的同时，或者在其有权撤回答复的期限内送达要约人。除要求签订确认书的一方明确表示以其一方确认和签字为准的以外，确认书应当由双方签字。双方隔地签订确认书的，经签字的确认书相互送达后合同方为成立。

德国判例也认为：使用确认书，对原始合同进行变更或者补充的行为，也是合法的。而且，按照德国及大陆法系国家的一般规则，对合同确认书的沉默将构成对它的同意，合同的内容以确认书的内容为准，我们可以将之称为“沉默规则”。但是如果确认书的内容实质性地改变了当事人谈判时双方合意的内容，“沉默规则”就不能适用。《国际商事合同通则》第2．12条采用同样的处理规则：“在合同订立后一段合理时间内发生的意在确认合同的书面文件，如果载有添加或不同的条款，除非这些添加或不同条款实质性地改变了合同，或者要约人毫不迟疑地拒绝了这些不符，则这些条款应构成合同的一个组成部分。”

第四节契约成立的性质和要件

一、契约成立的性质

契约的成立完全是个人之间的事情，是每个缔结契约的当事人对自己权利和义务的衡量和肯定。但是否让业已成立的契约生效，则是国家或法律以一个管理者和统治者的身份，以国家和社会的利益为尺度，对缔结契约的当事人之间已经成立的契约进行评价，决定是否让其产生缔结契约的当事人希望发生的效果。如果当事人间已经成立的契约有背国家或社会利益，应否定其效力。可见，生效已不再是私人之间的事情了。

二、契约成立的要件

契约惟一的成立条件应当是当事人的意思表示一致 时，契约即应成立。如果当事人就契约条款达成合意，就应当认为契约已经成立，至于是否完成法律规定的特别方式，是契约生效的问题而非成立的问题。如果当事人约定以完成某种特别形式为成立要件，则另当别论。

第五节缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念

缔约当事人可能经过讨价还价与磋商之后，达成合意而使合同成立，也可能因为不能达成合意而导致合同不能成立。在合同不能成立而使缔约一方当事人遭受损失时，他是否有权要求对方赔偿？如果有权要求对方赔偿损失，那么责任基础是什么？这种责任基础就是缔约过失责任。具体来说，缔约过失责任——是指在缔结契约过程中（在契约缔结或者磋商之际），一方当事人过失地违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协助等义务，致使他方当事人遭受损害时，过失者应负的赔偿责任。也就是说，缔约过程中一方当事人违反诚实信用原则所生的附随义务而非合同义务，因而应当向对方负赔偿责任。

二、缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别

1．缔约过失责任与合同责任的区别

按照一般的合同理论，合同责任应当是建立在有效合同的基础之上，而缔约过失责任则是发生在合同未成立、合同无效或者被撤销之后的阶段，显然不能简单地归结为合同责任。也正是基于这种情形，耶林才对这种非合同责任问题作了特别的研究，将这种非合同责任的赔偿责任适用合同法规则。在作了这样的澄清之后，我们可以将缔约过失责任与合同责任的区别表述为：

(1)责任性质不同。合同责任是一种违约责任，即违反了当事人约定的义务而应当承担的责任；而缔约过失责任则不是对合同义务的违反，而是因违反了法定的因诚实信用所发生的附随义务而发生的责任。

(2)责任方式不同。在合同责任中，如当事人违约，非违约方可以要求其继续履行或者赔偿损失，而缔约过失责任只能要求违约方赔偿损失。即使在赔偿损失的情形下，违约责任中的赔偿损失可能包括期待利益（可得利益或者履行利益的赔偿），而缔约过失责任只能要求赔偿信赖利益。一般情况下，信赖利益要比履行利益小。

(3)责任基础不同。合同责任是建立在有效合同的基础之上，而缔约过失责任则是以合同不成立、合同无效或者被撤销为前提的。

2．缔约过失责任与侵权责任的区别

侵权行为法是通过规定人们之间相互不侵犯的消极义务来起到保护彼此权利的目的的，但是，它不可能规定人们的积极义务。而缔约过失责任则是责任人违反了积极协助、通知、照顾等义务而发生的责任。过失责任与侵权责任的区别在于：

（1）关系人不同。侵权行为法规范的是一般人之间的权利义务关系，而缔约过失责任所规范的则是进入缔约阶段，即进行磋商或者接触的人们之间的权利义务关系，正是因为如此，才使当事人彼此之间由消极的义务进人到积极的义务领域。

(2)责任基础不同。侵权责任发生在责任人对消极法定注意义务的违反，而缔约过失责任是责任人对基于诚实信用原则而发生的积极注意义务—附随义务的违反。

(3)构成要件不尽相同。侵权责任可能建立在过错基础之上，也可能建立在无过错基础之上，而缔约过失责任只能以过错的存在为前提。

基于以上的分析，说明缔约过失责任具有不同于合同责任与侵权责任的特征而具有独立存在的意义与价值。·

三、缔约过失责任制度的核心问题

（一）缔约过失的衡量标准

在判定当事人是否具有缔约过失时，首先必须判定：他是否存在注意义务然后再判定他是否违反了这种注意义务，如果违反了这些义务，才会提出行为人是否具有过错的问题。根据许多国家的法理与判例，在现有的合同法体系框架内，大致有以下几种类型：

1．缔约之际未尽保护义务而致他人身体健康遭受损害

德国学者指出：在缔约过程中，在合同一方当事人的领域里（如在其商店里），合同另一方当事人的身体或者所有权遭受到损害，例如，由于顾客踩着了地上的菜叶子而导致一条腿摔断，或者顾客在不干净的柜台边弄脏了大衣，在这些情形下，要想使店主承担责任，就必须认定他负有一项义务，即确保谈判对方在其业务活动领域内不会发生危险。也就是说，由于交易双方的接触，因当事人一方的过失而未尽基于诚实信用发生的照顾、保护等义务造成缔约对方损失。

2．因契约无效或被撤销而致对方发生的损害

根据许多国家合同法的规定（如我国《合同法》第58条），合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种赔偿的请求权基础也是缔约过失责任。

3．契约不成立而使对方遭受的损失

契约表面上已经成立，但实际上因当事人意思表示不一致而未成立时，有过失的一方，就相对人因信赖契约成立而受的损失，应当负赔偿责任。

4．无权代理而致对方发生的损害

无权代理人以本人（被代理人）的名义所为的法律行为，对于善意的相对人应负损害赔偿责任。

5.给付自始不能而致对方发生的损害

契约因以客观上不能的给付为标的而无效者，当事人在订立契约时，知道不能或者可得而知者，对于非因过失而信其契约为有效而受到损害的当事人，负赔偿责任。此为判例与学说所公认的缔约过失责任最重要的类型。

6．未尽说明义务而致对方发生的损害

德国学者指出：在大多数情况下，（缔约过失所涉及的）这些义务大多旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负，一方必须及时和完整地提供有关信息。所以，典型的事例是没有向对方当事人作出说明的情形。但问题是，在何种情况下，才能认定存在提供信息的义务？

德国学者指出：在大多数情况下，这些义务必须通过利益权衡予以确定，并指出了在进行利益权衡时的“三个臭皮匠赛过诸葛亮”标准：首先看哪一方当事人享有必要的信息或者更容易获得信息；其次要考察有关信息对另一方当事人的重要性；最后，合理期待性也具有很大的意义。也就是说，根据诚实信用原则，一方当事人提供信息的义务是否是对方的合理期待，例如，我们不能认为，一个出卖商品的人对其周围出售同样商品的价格信息之说明义务，是买方的合理期待。

7．以意向书的方式使对方产生合理信赖而导致的损害

合同与意向书的区别：首先，概念（含义）的不同：意向书是具有缔约意图的当事人就合同订立的相关事宜而进行的约定，一般不涉及合同的具体内容等细节问题；而合同是指……其次，效力不同：意向书不会对当事人的实体权利、义务产生直接的影响，其签订并不必然导致合同的签订；而合同规定当事人的实体权利与义务，当事人必须按照合同的约定行使权利、履行义务。最后，违反二者承担的责任不同:违反意向书的约定导致合同未能订立的，要承担缔约过失责任；违反合同的约定导致合同没有或不完全履行的，要承担违约责任。

（二）缔约过失责任的赔偿范围

学说与判例对缔约过失责任的赔偿范围的认同观点是：以信赖利益为限度，也就是说，使对方当事人的利益恢复到没有缔约前的状态。

四、我国合同法上的缔约过失责任

（一）先契约义务的法律根据

既然缔约过失责任是责任人对依据诚实信用原则所产生的先契约义务的违反，首先就要确认先契约义务的法律根据。我国《合同法》第6条与第60条第2款对先契约义务进行了规定。第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第60条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（二）缔约过失责任在我国合同法上的具体类型

1．恶意磋商而致对方损害

根据我国《合同法》第42条的规定，假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

2．未尽说明义务而致对方发生损害

根据我国《合同法》第42条的规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。但在此需要注意的是，当事人对什么样的事实具有说明的义务而不得隐瞒，是一个根据多种因素进行判断的问题。对此问题，前面已经作了详细的论述。

3．泄露或者不正当地使用商业秘密而致对方发生的损害

根据《合同法》第43条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。需要注意的是，该种情形也可能根据侵权行为法获得法律救济。

4．无权代理而致相对人发生的损害

根据我国《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这种责任可能是赔偿责任，也可能是履行责任。在赔偿责任中，包括缔约过失责任。

5．因合同无效或者被撤销而致对方发生的损害

根据我国《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种赔偿的请求权基础即是缔约过失责任。

6．其他因违背诚实信用原则而致对方发生的损害

根据我国《合同法》第42条的规定，因其他违背诚实信用原则的行为造成对方损失的，应当承担赔偿责任。但何为“其他违背诚实信用原则的行为”，则是一个法律解释问题，例如，一方当事人违反双方在意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；悬赏广告不成立或者广告人撤销悬赏广告而使相对人受到的损失；因一方当事人的过错而使合同不具备法定形式，导致合同未成立或者被确认无效，给相对人造成的损失；按照法律规定合同应当进行登记方生效力而过错方没有登记，给对方造成的损失等。

陈海燕诉上海京城房地产开发公司

商品房预售合同案

〔案情介绍〕

原告（被上诉人）陈海燕与被告（上诉人）上海京城房地产开发公司（以下简称京城公司）因商品房预售合同纠纷而诉至法院。2001年5月13日原告与被告就被告开发的京城大厦B单元1601室签订购房预定协议书，约定：原告向被告预定上述房屋，并约定了单价及总价款；原告支付定金1万元，并于6月21日前付清第一期房款92 137元（含定金），同时双方签仃预售合同；有效期内，被告不得售该房于第三人，原告未能在有效期内付清第一期房款，视为放弃购房权利。5月27日原告至被告处，但未付款。8月16日原告至被告处，在被告提供的合同条款已齐备（包括补充条款、附件等）的预售合同文本上签字盖章后交给被告，但被告未签字盖章。该预售合同有关付款的内容为：原告于2001年8月18日支付房款117 650元；余款320 000元按揭、公积金组合货款。8月20日被告收取原告交来的117 650元房款并出具了房款发票。8月22日被告致函原告称：“按协议书所定日期，原告应于6月3日来被告处签仃预售合同，由于已超过应签合同日期，原预定协议书视作无效协议。原告于一周内领取已付款项。”原告与被告协商未果而诉至法院，请求判令确认双方之间的预售合同成立。被告

辫称，其给原告的预售合同文本属于要约邀请，双方预售合同未成立。

〔审判结果〕

一审法院经审理认为，原、被告签订的预定协议书中明确约定了房屋售价、方位等，双方就诉争房屋本已存在预约关系的前提下，被告于2001年8月16日将合同条款已齐备的预售合同文本给原告签字盖章的行为，具有明确的订立合同的意思，内容具体确定，已不同于被告所称的系协商合同条款的要约邀请，而是符合要约的条件，构成要约，原告在该合同文本上签字盖章，是对被告发出的要约的承诺，原告签好后交给被告，承诺已到达要约人，承诺生效，故双方预售合同已成立。被告不盖章并不影响合同的成立。依照《合同法》第13、14、15,21、25、26、37条的规定，判决原告与被告签订的预售房屋合同依法成立。

被告对一审审理结果不服，依法提出上诉。二审法院审理后认为，虽然上诉人未在预售合同上盖章，但上诉人交给被上诉人其填写完备的预售合同文本，被上诉人签订了预售合同，并依照预售合同的约定交付了第一笔房款，上诉人接受了合同及房款，并向被上诉人出具了房款发票，预售合同双方已实际履行，故原审法院据此确认预售合同已成立并无不当。上诉人利用其在售房过程中的优势地位，以书面合同未盖章为由，随意推翻双方达成合意且已实际履行的预售合同，缺乏事实和法律依据，亦有违诚实信用原则。根据《民事诉讼法》第153条第1

款第（1)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

案例教学

〔基础知识〕

本案涉及要约与要约邀请的区别问题，即被告8月16日向原告提供预售合同文本是要约还是要约邀请。要约又称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约是合同订立的启动点，是当事人实质进行合同订立过程的开始。要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请对方当事人向其为要约的意思表示。

本案还涉及合同成立的问题，即被告未在预售合同文本上签字盖章是否影响合向的成立。合同成立是合同订立的一个结果，标志着合同的产生和存在，是指当事人就合同内容协商达成一致，缔结了合同。根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立。

〔法律争点〕

本案双方争议的焦点是房屋预售合同是否成立，而解决这一问题的关键是对被告向原告提供预售合同文本行为性质的认定，即其属于要、约抑或要约邀请的问题。

（一）要约的法律构成

要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据我国《合同法》第14条的规定以及其他国家的合同理论和立法，要约应当具备下列条件：（见前面讲稿的内容）

需要指出的是，并非任何一个与缔结合同有关的意思表示均为要约，有时意思表示人只是唤起相对人订立合同的意识，即由相对人向自己发出要约，这就是所谓的要约邀请。故要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。尽管要约邀请貌似要约，但因行为人不具有以自己主动提出订立合同的目的，故应与要约相区别。根据我国司法实践和理论，区分要约与要约邀请主要是根据当事人所表达的意愿、订约提议的内容、是否包括了合同的主要条款以及交易习惯等来确定。根据这几项标准，可以认定，被告给原告预售合同文本，在性质上属于要约，而非要约邀请。具体理由如下：

一是京城公司具有主动订立合同的意思表示，而非希望原告向其发出要约。本案中，预售合同文本由京城公司提供，京城公司将预售合同文本交由原告陈海燕让其签字盖章，充分表明了其主动订立合同的意思表示。

二是京城公司提供的预售合同文本条款齐备，包含了未来合同的主要条款，因而不同于要约邀请。本案中，商品房预售合同属于买卖合同，被告提供的该预售合同条款齐备，包括补充条款和附件等，其中不仅约定了标的物和数量（京城公司开发的位于上海市浦东新区张家洪路京城大厦B单元XX室房屋），还约定了总价款及付款方式和期限(2001年8月18日支付房款117 650元，余款320 000元按揭、公积金组合贷款），因此其内容具体确定，符合要约成立的

条件。

三是根据交易习惯，通常房地产商只允许买受人就其拟定的合同文本接受或是拒绝，其所拟定的合同文本是格式合同，不允许购买者修改或增加条款，因而其并非邀请买受人向其提供要约，而是由其向买受人提供要约。

综上所述，被告向原告提供预售合同文本行为符合要约构成要件，属于被告向原告发出的要约。

值得注意的是，原、被告5月13日签订的购房预定协议书是约定将来订立一定契约的契约，学理称为预约，其效力仅在于预约债权人得请求对方履行订立本约（房屋预售合同）的义务。在本案中其成立生效与否并不影响当事人双方重新就本约（房屋预售合同）达成协议。

《二）合同的成立

本案中，被告将预售合同文本交给原告，根据《合同法》第16条第1款的规定，该要约为生效的要约，原告在该合同文本上签字盖章，是对被告发出的要约的承诺，原告签好后交给被告，承诺已到达要约人，承诺生效。根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立。但值得注意的是，本案预售合同并非于原告签字盖章交给被告时成立，这是因为：根据我国《城市房地产管理法》第40条的规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。因而本案商品房预售合同应为要式合同。我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，要式合同的成立时间不同于非要式合同，后者于承诺到达要约人时成立。故一审法院认为承诺生效时双方预售合同已成立，被告不盖章并不影响合同成立的观点是值得商榷的。本案原告8月20日将首期房款交付被告，被告接受并出具了房款发票时，合同成立。因为，根据《合同法》第37条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，8月20日后，京城公司就应履行合同义务，其主张合同未成立于法无据。

案例评析：

本案涉及要约与要约邀请的区分以及要式合同的成立问题。上海京城房地产开发公司8月16日向原告陈海燕提供预售商品房合同这一行为符合要约的构成要件，而非要约邀请。原告在预售合同文本上签字盖章并交给被告，是对被告要约的承诺并且该承诺生效，但双方的预售合同并未因此而成立，因为被告没有签章，不符合法律规定的要式合同的成立条件。该预售合同的真正成立时间为8月20日原告履行交付首期房款的主要义务，被告接受并出具房款发票之时。因此，一审法院认定预售合同成立是正确的，但依据是错误的，二审法院的审判理由较为合理