摘要:依法放贷是防范信贷风险的有效方式之一。当前，基层金融机构在贷前调查时未将借款人（或抵押人）欠税、欠职工工资、建筑工程欠款、抵押物租赁状态纳入调查范围，导致行使抵押权时存在法律障碍。本文仅从法律角度对抵押权维护提出建议。

关键词：抵押合同、抵押权维护、业务实践操作

目前，金融机构在信贷资金营运过程中，为降低资金运营风险，由借款人或抵押人提供物的担保作为第二还款来源，抵押担保被广泛地运用在信贷业务中。在已颁布的《担保法》、《合同法》、《物权法》、《房屋登记办法》等法律法规对抵押合同的签订、登记及抵押权的实现均有明确规定。《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”该规定确立了经合法登记的抵押权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。

但是，业务实践中抵押权能否顺利实现，在特定条件下仍存在几个法律障碍：

1、国家税收权优于抵押权。《税收征收管理法》第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”第四十六条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”由此可见，该法律规定旨在于防止欠税人以抵押、质押担保为名恶意转移财产。当抵押人在欠税情况下，所签订的抵押合同的抵押权人的优先受偿权被移位，而不及税收权。

业务实践中，该规定并未引起金融机构在贷前调查、贷时审查借款人（或抵押人）在设定抵押权时对抵押人的合法纳税情况进行有效审查，征询税务机关抵押人的纳税信息。

防范此项风险的有效方法是：在抵押担保业务过程中，应将抵押人的纳税情况纳入贷前调查范围。根据上述规定请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明，以防范因抵押人欠税给抵押权的实现带来风险。

2、建筑工程价款优于抵押权。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定将建筑工程承包人工程价款的优先权给予了法定优先权的地位。其权利主体为建筑、安装和装饰施工的承包人，义务主体为发包人。合同法对承包人的优先受偿权没有规定必须登记,也就是说承包人的优先受偿权不以登记为条件。如何写辞职信。这种法定优先权与抵押权的优先权的最大区别在于它是法定的，无须办理登记、公示手续。为进一步强化上述法条在司法实践中正确理解与适用,最高人民法院“关于建设工程价款优先受偿问题的批复”(法释[2002]16号)第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中,应当依照<<合同法>>第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。”这里虽没有具体指出承包人享有的这种优先受偿权是否为某一法定权利,但司法解释肯定了承包人的这种优先受偿权优于抵押权和一般债权。

业务实践中，以在建工程抵押、预告登记抵押等均属于用尚在建设中的不能办理合规房地产抵押登记手续的信贷业务品种。金融机构无法预测在未来工程结算中，发包人（或抵押人）是否能依约支付工程价款，而存在建筑工程承包人行使优先权的风险，使抵押人的第二还款来源功能丧失。

防范此项风险的有效方法是：优先受偿权作为一项民事权利，建筑工程承包人是否行使该权利有自由选择的权利。因此，若在建筑工程承包合同条款中承包人与发包人（或抵押人）有明确的意愿表示放弃优先受偿权的约定，或其它书面承诺放弃该项优先权，则抵押权人的优先受偿权得于保全。

3、破产程序中，《企业》公布之日前的职工债权优于抵押权。《企业破产法》第一百三十二条规定：“破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定，清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于该特定财产享有担保权的权利人受偿。”该规定确立了在2007年6月1日前形成的未清偿的职工债权享有法定优先权，该权利优于抵押权人对特定财产享有担保权的权利人。该规定同时也考虑到有财产担保的债权人的利益，即在上述职工债权差额较小，抵押权人对特定财产享有的担保权数额通过债权额全额提存后，不影响上述职工债权最终清偿的前提下，抵押权人仍对该特定财产享有行使优先受偿权。

业务实践中，为防范因突发事件导致债务人进入破产程序而影响抵押权人债权的实现，一是在合同中除签订抵押合同办理相关抵押手续外，应要求企业股东大会决议（或股东）书面承诺：若出现抵押物依法处置后不足于清偿债务或因其它原因导致债务无法清偿的，由股东个人承担连带清偿责任。二是在合同中特别约定赋予抵押权人对企业的经营、财务收支的监管职能，债权人有权在特定条件下终止合同履行，提前清收贷款及扣划企业账户款项直接清偿借款。

4、租赁权影响抵押权。《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《担保法司法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，看着遗产继承法。抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”由此可见，在租赁关系成立于抵押合同签订之前的，抵押不破租赁权。且租赁合同抵押权人无权单方面解除。若抵押人在抵押合同签订前已通过租赁合同榨取抵押物存续其间全额价值，使抵押物的现实价值形成风险。

业务实践中，一是要求抵押权人在贷前要做到尽职调查，全面掌握抵押物存在、使用、保管的真实状况。二是要求抵押人具有明确的告知义务，由抵押权人决定是否抵押。否则，由此造成的损害赔偿责任由抵押人承担要在合同相关条款中明确说明。防止以合法抵押手续而实际零价值抵押物虚假抵押，骗取资金的目的得以实现。

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