1、抵押担保是否成立

　　第一，看是否订有书面抵押协议。抵押行为是一种要式法律行为，只有口头协议，没有明确的书面协议，该抵押行为不受法律保护。

　　第二、看抵押物或其权利证书是否交给抵押权人。不动产抵押主要看抵押权人是否取得产权证明或者其他物权凭证;动产抵押主要看抵押权人是否实际占有抵押物，或者抵押权人对该动产是否采取了清点、查封等实际占有措施。按照最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第112条规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。

　　第三，看抵押权是否经过登记。抵押登记的作用在于使抵押公示于众，以免第三人因不知情而与抵押人在抵押物上成立其他权利而使自己日后受到损害。一般来看，房产抵押到房管部门办理登记，地产抵押到土管部门办理登记，车辆、船舶抵押到有关车辆、船舶管理部门进行登记，其他动产抵押到工商部门办理登记，贷款抵押按有关专业银行的规定需要办理公证的，经公证部门公证后，抵押才发生效力。未经抵押登记的抵押合同，只约束双方当事人，不能对抗第三人。如相关第三人不主张抵押无效，该抵押可作有效认定。

　　2、抵押人是否有权设定抵押

　　依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第113条规定：以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。以有争议的财产和被依法查封、扣押、限制移转的财产作抵押的，亦应认定抵押无效，土地。国有企业以关键设备、成套设备或者重要建筑物作抵押物未经政府主管部门批准的，人民法院应根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第115条的规定认定抵押无效，但主管部门事后认可的例外;抵押人对已设有抵押权的同一财产重复向他人作抵押的，不应认定抵押无效，但应根据抵押设定的先后顺序，先满足在先设定抵押的抵押权人，后设定的抵押权只能在前一个抵押权人全额受偿后，才能就该抵押物变卖后剩余价值较其他一般债权优先受偿;以法律限制流通的财产作抵押物的，在清偿债务时，如有关部门同意收购，可不认定抵押无效，抵押权人可以从价款中优先受偿。

　　3、抵押权的设定是否有规避法律现象

　　企业法人落入破产境地往往要经过一段较长时间，债权人面对企业要落入破产境地为自己的债权能获得优先受偿，与企业法人串通一气，规避法律故意设定抵押权，损害其他债权人合法利益的，应认定抵押无效。如破产企业在人民法院受理破产案件前六个月至之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供抵押担保，法院受理企业破产案件前6个月内发生的非正常压价出售抵押物后以所得价款向抵押权人清偿的，或企业法人在清楚地了解到自己严重亏损，难以避免破产厄运的情况下，残废军人抚恤金标准。以给予某些债权人特殊利益为目的所提供的抵押担保，等等，均应认定抵押无效。你看国家土地管理法。

　　4、破产案件中几种特殊抵押行为效力的认定

　　第一、房地产抵押效力的认定。房地产抵押首先应区分是出让土地还是划拨土地，以出让方式有偿取得的土地使用权，方可设定抵押权，以划拨方式取得的土地使用权，只有经有批准权的人民政府批准后，方可设定抵押权，且抵押人只有在依法拍卖该房地产后，从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，方可优先受偿。

　　房地产抵押实行“房随地走”原则，以房屋所有权作抵押的，其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。债务人分别以地产和房产向不同的债权人作抵押的，应确认先设定的抵押效力高于后设定的抵押效力，房地产抵押同时遵循“认物不认人”原则，当抵押人将抵押财物擅自转让他人时，抵押权人对抵押物的权利不受影响。土地使用权抵押年限，不得超过原出让合同确定的有效年限，外商投资企业和内联企业，以其房产设定抵押时，须企业董事会或联合管理机构的书面批准，所设定的抵押期限不得超过企业的营业期限。

　　第二、期待性利益抵押效力的认定。根据最高法院有关司法解释，以非现时存在的且得于将来一定时期取得或实现的财、物或权利作抵押的，原则上应认定抵押无效。但考虑到我国目前正在进行的住房制度改革需要，对以“楼花按揭”形式的期待性利益抵押担保，应有限度地予以承认。根据1991年中国人民建设银行颁发的《中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》规定，开发商、其他建房人和购房人均可以拟建或拟购的房产作抵押，向银行贷款建房和购房。但范围仅适用于“已进行住房制度改革的全民或集体所有制单位的职工”，按揭抵押权人仅限于中国人民银行批准经营信贷业务的金融机构。

　　另外，根据《中国农业银行抵押担保贷款暂行办法》、《中华人民共和国技术合同法实施细则》及一些地方性法规的规定，我国事实上已承认了权利可以作为抵押权的标的，因此，对以债券、提单、股票、专利权、商标权、著作权及各种有价证券为标的设定的抵押权，不可轻易认定无效。时下，有些银行部门在要求贷款企业提供抵押担保时，还常常要求企业对抵押标的进行财产保险，事实上房屋出租范本。并将保险单一并抵押，以降低风险。对此，不应认为是“期待性”抵押担保，土地。这是一种“押上加保”行为，保险单是抵押财物延伸，抵押担保的效力应扩及于它，不宜轻易认定无效。

　　第三、抵押权与留置权并存时抵押效力的认定。以机器设备、交通工具等动产为标的设定抵押权时，为不影响抵押人的生产经营，抵押权人一般不占有抵押人的这些抵押物，而其他债权人可因合同关系在企业法人破产前占有这些动产抵押物，一旦企业法人到期不履行义务，债权人按照《民法通则》关于留置权的规定，可以对占有的财产行使留置权。有抵押权和留置权之债权都是法院在破产企业清产还债中要保护的优先债权，但两者之间效力谁大?按我国《海商法》规定，船舶留置权优先于船舶抵押权受偿。

　　因为有留置权之债权人一般是因合同关系(如修理、加工承揽)占有债务人的财产的，有留置权之债权人履行合同行为一般都会使占有的对方财产在价值上升值，即抵押物的价值升值，留置权人先行受偿对抵押权人原先在抵押物上的权利没有影响。规定留置权优先抵押权受偿，更因为留置权人实际占有了抵押物。因此，就其他一般民事法律关系看，亦应认定留置权的效力高于抵押权。

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