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外观设计专利申请的初步审查

时间:2011-12-14 09:58来源:云天片羽 作者:小笨秧子 中国法律网

1.引言
根据专利法第三条和第四十条的规定,专利局受理和审查,经初步审查没有发现驳回理由的,作出授予外观设计的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。因此,外观设计专利申请的初步审查是受理外观设计专利申请之后、授予专利权之前的一个重要程序。
细则44.1 外观设计专利申请的初步审查范围是:
(1) 专利申请是否具备专利法第二十七条规定的申请文件,这些文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定,尤其是外观设计图或照片是否符合要求;
(2) 专利申请是否明显属于专利法第五条的规定,或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定,或者明显不符合专利法第三十一条第二款、第三十三条或专利法实施细则第二条第三款、第十三条第一款、第四十三条第一款的规定,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权;
(3) 与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。

2.申请文件的审查
根据专利法第二十七条的规定,申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

2.1请求书
申请人应当使用专利局现行规定格式的请求书。

2.1.1使用外观设计的产品名称
使用外观设计的产品名称应当在请求书中写明。该名称应当简短、准确地表明请求给予保护的产品。该名称以1—7个字为宜,不得超过15个字。
产品名称应符合下述要求。
(1) 产品名称一般应当符合国际外观设计分类表中的名称。
(2) 产品名称应当与设计的内容相符合。
(3) 下述名称应当避免使用:
(i) 含有人名、地名、公司名称、商标、代号、型号或以历史时代命名的产品名称;
(ii) 概括、抽象的名称,如“文具”、“炊具”、“乐器”、“建筑物品”等;
(iii) 附有构造、功能或作用效果的名称,如“节油发动机”、“人体增高鞋垫”等;
(iv) 附有产品规格、数量单位的名称,如“21英寸彩色电视机 ”、“一副手套”、“一副筷子”等;
(v) 以产品的造型或色彩命名的名称,如“红色外衣”、“棱形尺” 等;
(vi) 省略写法的名称,如“棋盘”不能写成“棋”,“玩具汽车”不能写成“汽车”等;
(vii) 以外国文字命名的名称;
(viii)附有外观设计内容的名称,如把“书包”写成“带有熊猫图案的书包”、或者写成某种动物或某种植物图案的名称。

2.1.2 类别
申请人应当在外观设计专利请求书相应栏目内写明产品所属类别,即该产品在国际外观设计分类表中的类别。申请人不明确该产品所属类别的,可以写明技术领域或使用场所。

2.1.3 设计人
适用本部分第一章第2.1.2节有关发明人的规定。

2.1.4 申请人
适用本部分第一章第2.1.3节的规定。

2.1.5 机构、专利代理人
适用本部分第一章第2.1.4节的规定。

2.2 图片或照片
根据专利法实施细则第二十七条第三款的规定,申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图(图片或者照片),清楚地显示请求保护的对象。其中的“有关视图(图片或者照片)”,就立体外观设计产品而言,产品设计要点涉及六个面的,应当提交六面正投影视图;产品设计要点仅涉及一个或几个面的,可以仅提交所涉及面的正投影视图和立体图;就平面外观设计产品而言,产品设计要点涉及一个面的,可以仅提交该面正投影视图;产品设计要点涉及两个面的,应当提交两面正投影视图。
六面正投影视图的名称,是指主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。各视图的名称应当标注在相应视图的下方。

2.2.1 尺寸
根据专利法实施细则第二十七条第一款的规定,提交的图片或照片中图形的尺寸不得小于3厘米×8厘米(细长物品除外),并不得大于15厘米 ×22厘米,并应当保证图形缩小到三分之二时产品外观轮廓的各个细节仍能清晰可辨。

2.2.2 绘制的图
细则120.1
绘图应当按照技术制图和机械制图国家标准绘制,并使用制图工具和黑色墨水,不得使用铅笔、蜡笔、圆珠笔绘制,也不得使用蓝图、草图、油印件。

2.2.3 照片
照片的拍摄应按照正投影规则制作,轮廓应当清晰,应当避免强光、阴影、衬托物。

2.2.4 色彩
请求保护的外观设计包含色彩的,应当提交彩色图片或照片一式两份。彩色图片应采当用着色牢固、不易褪色的颜料绘制。

2.2.5 补正通知
对于从请求书记载事项和图片、照片中不能正确判断其内容的外观设计专利申请,应当通知申请人补正。可以补正的缺陷主要是指下列各项:
(1) 产品使用的方法、状态、目的等不明确的设计,如示意图、城市规划草图等。
(2) 视图投影关系有错误,如视图方向颠倒或者外观设计图片或照片表格使用方向颠倒等。
(3) 外观设计图片或照片不清晰、图形尺寸过小,不能正确地表达外观设计的内容;或者虽然图形清晰,但因反光、阴影、衬托物等部分的存在而不能正确地表达外观设计的内容。
(4) 外观设计产品所属专业的普通技术人员对该外观设计产品的图案、材料和尺寸不能理解的内容(如一种防伪标记,属于隐形图案,应当提交显现图案的设计图)。
(5) 外观设计有几种不同变化状态,但图面上只显现一种状态(如一种折叠棋箱,打开状态是棋桌、棋盘,折叠状态是棋箱,应当提交不同变化状态的相应视图)。
(6) 外观设计图片或照片中包含有应涂覆的、不能作为要求保护的外观设计具体内容的图形、文字,如人物肖像、商标、标志、名著、著名建筑物等,或者包含有应删除的线条,如视图中的阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线等。
(7) 立体产品的图面有下述情况的:
(i) 各视图比例不一致;
(ii) 没有按正投影制图法绘图,或者没有按正投影规则拍摄照片;
(iii) 产品设计要点涉及六个面,而六面正投影视图不足,但下述情况除外:
后视图和主视图相同或对称时可省略后视图;
左视图和右视图相同或对称时可省略左视图(或右视图);
俯视图和仰视图相同或对称时可省略俯视图(或仰视图);
大型或位置固定的机械设备和底面不经常看到的物品可以省略仰视图。
(8) 表示平面产品的图面有下述情况的:
(i) 各视图比例不一致;
(ii) 产品设计要点涉及两个面,而两面视图不足(但允许后视图和主视图相或对称时省略后视图,后视图无图案时可省略后视图)。
(9) 细长物品如量尺、型材等,绘图时省略了中间一段长度,但没有用两条平行的双点划线或自然断裂线断开的画法。
(10) 六面视图或两面视图不能充分表达外观设计而又缺少充分表达该外观设计所必要的展开图、剖视图、放大图、立体图等图面。
(11) 剖视图的剖面及剖切处的表示有下述情况的:
(i) 缺少剖视图的剖面线或剖视图的剖面线不完全;
(ii) 表示剖切位置的点划线、符号及方向不全或缺少上述内容(但可不给出表示从中心位置处剖切的标记)。
(12) 有局部放大图,但在有关图上没有标出放大部位的。
(13) 两件以上物品的组合件产品(能够分离的物品的组合件,如组合柜)除交组合状态相应视图外,必要时还要提交各自单独的视图,但是提交的视图不足或不符合该要求。
(14) 透明物品的外观设计有下述情况的:
(i) 外层无色无图案,内层有图案,没有按透明可见部分的实际图案绘制,如鼻烟壶等;
(ii) 外层与内层有两种以上形状、图案和色彩时,没有分别表示出来。

2.3 简要说明
细则28.2
简要说明用来对外观设计产品的设计要点、省略视图以及请求保护色彩等情况进行扼要的描述。因此,仅限下述情况可在简要说明中写明:
(1) 外观设计产品的前后、左右或者上下相同或对称的情况,注明省略的视图;
(2) 产品的状态是变化的情况,如折叠伞、活动玩具等;
(3) 产品的透明部分;
(4) 平面产品中的单元图案两方连续或四方连续等而无限定边界的情况,如花布、壁纸等;
(5) 采用省略画法的细长物品的长度;
(6) 用特殊材料制成的产品;
(7) 请求保护的外观设计包含有色彩;
(8) 新开发的产品的使用方法、用途或者功能;
(9) 设计要点。
简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能和结构。

2.4 外观设计专利分类
专利局按已公布的国际外观设计分类表对外观设计专利申请进行分类,给出合适的分类号。分类应当以记载在图片或者照片中的产品为依据并参考记载在请求书中的“使用该外观设计的产品名称”及“所属类别、技术领域或
使用场所”作出。

2.4.1 申请文件的核查
分类前,分类审查员应当核对下述各项内容:
(1) 受理通知书是否存入案卷;
(2) 请求书中是否标注了申请号及申请日;
(3) 请求书中是否记载了产品所属类别;
(4) 外观设计图片或照片所表示的产品与请求书记载的产品名称是否相一致。
审查中发现受理通知书没有存入案卷或者请求书中没有标注申请号或申请日的应将案卷退回受理处处理。
请求书中没有记载产品所属类别的或者外观设计图片或照片所表示的产品与请求书记载的产品名称不一致的,分类审查员应当发出相应当的补正通知书或者审查意见通知书。

2.4.2 分类号的确定
符合上述各项规定的,分类审查员应当按照国际外观设计分类表进行分类,对申请外观设计专利的产品给出准确的大类、小类及产品序列号,记载在案卷封面相应的栏目内,并通过计算机进行数据采集。完成上述工作后,将案卷送交流程管理处。

2.4.3 特殊产品的分类审查
(1) 一些在简要说明中未写明其使用方法、用途或功能的新开发的产品,或者对一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类的,分类审查员应当发出补正通知书或审查意见通知书,要求申请人对该产品的使用方法、用途或功能作出说明。必要时,申请人还应当提供使用状态参考图。经补正、意见陈述后,分类审查员应当按照本章2.4.2节的规定重新进行分类。
(2) 一件申请包含两项以上设计的,可以先根据请求书中记载的产品名称给出一个分类号,需要分案的补正通知书由下一个程序发出。
(3) 对于一些具有两种以上功能的产品,可以给出两个分类号,以第一个分类号为主分类号。

3.其他相关文件的审查

3.1 委托专利代理机构和指定代表人
适用本部分第一章第3.1节的规定。

3.2 要求优先权
申请人要求享有优先权应当符合专利法第二十九条、第三十条、专利法实施细则第三十二条、第三十三条第一款,以及巴黎公约的有关规定。
根据专利法第二十九条的规定,外观设计专利申请的优先权要求仅限于外国优先权,即申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出外观设计专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

3.2.1 在先申请和要求优先权的后一申请
申请人向专利局提出一件外观设计专利申请、并要求外国优先权时,审查员应当审查作为要求优先权基础的在先申请是否是在巴黎公约成员国内提出的,或者是对该成员国有效的地区申请或者国际申请;对于来自非巴黎公约成员国的要求优先权的申请,应当审查该国是否是承认我国优先权的国家。还应当审查要求优先权的申请人是否有权享受巴黎公约给予的权利,即申请人是否是巴黎公约成员国的国民或者居民;或者申请人是否是承认我国优先权的国家的国民或居民。当上述两项审查内容给出否定的结论时,应当作出视为未要求优先权的通知。
应当审查要求优先权的后一申请是否是在在先申请的申请日起六个月内提出的。不符合规定的,视为未要求优先权。在先申请有两项以上的,其期限从最早的在先申请的申请日起算。从最早的在先申请的申请日起算的期限超过六个月的,应当作出视为未要求那项超出优先权期限的在先申请的优先权的通知。
初步审查中,对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请不予审查。

3.2.2 要求优先权声明
适用本部分第一章第3.2.1.2节的规定。

3.2.3 在先申请文件副本
对在先申请文件副本的审查,除按本部分第一章第3.2.1.3节所述内容进行外,还应当核对要求优先权的后一申请与在先申请是否具有相同的设计主题。
当在后申请文件与在先申请文件的图片或照片不完全一致,但由它们的图片或照片可知,两者请求保护的是同一产品的同一项相同的外观设计,此时可认定在后申请与在先申请的设计主题相同,可以享有优先权日。例如,在先申请提供了一件产品的主视图、后视图、左视图和立体图,在后申请提供了该件产品的主视图、后视图、左视图、右视图和俯视图,且在简要说明中写明底面不经常看到省略仰视图,只要在后申请文件中的主视图、后视图和左视图与在先申请文件相同,而其右视图和俯视图已清楚地记载在在先申请文件的立体图中,则可认定两者设计主题相同,在后申请可以享有在先申请的优先权。
在后申请是一件两项以上外观设计的合案申请的,其中一项外观设计与另一件在先申请的外观设计的设计主题相同,则在后申请中这一项外观设计可以享有此在先申请的优先权。
在后申请文件中记载的一项外观设计为多个在先申请外观设计的组合的,则认定在后申请外观设计的设计主题与多个在先申请外观设计的设计主题均不相同,因而该在后申请不能享有多项优先权。

3.2.4 后一申请的申请人
适用本部分第一章第3.2.1.4节的规定。

3.2.5 优先权要求费
适用本部分第一章第3.2.1.6节的规定。

3.2.6 优先权要求的撤回
适用本部分第一章第3.2.1.5节的规定。

3.3 不丧失新颖性的公开

3.3.1 适用范围
适用本部分第一章第3.3.1节的规定。

3.3.2 证明材料
适用本部分第一章第3.3.2节的规定。

3.4 撤回专利申请声明
适用本部分第一章第3.6节的规定。

3.5 著录项目变更
适用本部分第一章第3.7节的规定。

4.依据专利法实施细则第四十四条第一款第(三)项规定的审查

4.1 依据专利法第五条规定的审查
根据专利法第五条的规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
依照本指南第二部分第一章第2节的规定,对申请专利的外观设计是否明显违反国家法律,是否明显违反社会公德,是否明显妨害公共利益三个方面进行审查。审查员认为专利申请的全部内容或者部分内容属于上述三个方面之一的,应当作出审查意见通知书,说明理由,通知申请人在指定期限内陈述意见(涉及全部内容的)或者删除相应部分(涉及部分内容的),申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于专利法第五条范围或者无正当理由而又拒绝删除相应部分的,应当作出驳回决定。
违反国家法律,是指外观设计违反了由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。
例如,专利申请以国旗、国徽作为图案内容的外观设计违反了我国国旗法、国徽法,因而不能授予专利权。
妨害公共利益,是指外观设计的实施使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
例如,专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰以致妨害公共利益的、或者伤害人民感情或民族感情的、或者宣扬封建迷信的,该专利申请不能被授予专利权。又如,纪念香港、澳门回归的纪念币等不能被授予专利权。

4.2 依据专利法第三十一条第二款规定的审查
根据专利法第三十一条第二款的规定,一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出。
对于明显不符合专利法第三十一条第二款规定的外观设
细则44.1(3) 及44.2
计专利申请,审查员应当依据专利法实施细则第四十二条第
二款规定通知申请人在指定的期限内对其申请进行修改,使其符合上述规定。申请人期满未答复的,作出视为撤回该专利申请的通知书,通知申请人;申请人无正当理由而又拒绝对其申请进行修改的,应当作出驳回决定,通知申请人。

4.2.1 成套产品的外观设计

4.2.1.1 同一类别
根据专利法第三十一条第二款及其实施细则第三十六条第一款的规定,两项以上(含两项,下同)外观设计可合案申请的条件之一是该两项以上外观设计的产品属于同一类别,即该两项以上外观设计的产品属于国际外观设计分类表中同一小类。
例如,餐用盘、碟、杯、碗,烹调用的锅、盆,餐刀、餐叉,交通伤残赔偿标准。都属于07类(其他类未列入的家用品),但餐用盘、碟、杯、碗属于07-01小类,锅、盆属于 07-02小类,餐刀、餐叉属于07-03小类,因此锅、碗、餐刀不属于同一小类,不能合案申请。碗、碟属于同一小类产品,可以合案申请。需要说明的是,属于同一小类的产品并非是合案申请的充足条件,其还应当满足专利法第三十一条第二款有关成套出售或使用的要求。

4.2.1.2 成套出售或者使用
根据专利法第三十一条第二款及其实施细则第三十六条第一款的规定,两项以上外观设计可以合案申请不仅要求该两项以上外观设计的产品属于同一类别,还要求它们是成套出售或者使用,即各产品的设计构思相同,并且习惯上是同时出售、同时使用。
两件以上(含两件,下同)同一类别的产品在满足一定条件的情况下可以作为一件申请提出,通常将它们称为成套产品。这种成套产品应当是习惯上成套出售、同时成套使用的两件以上的产品,而且它们的设计构思和设计风格应当保持一致。
(1) 成套产品的概念
成套产品是由两件以上各自独立的产品组成,其中每一件产品有独立的特性和使用价值,而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用的价值,例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。对于一些由数件物品组合为一体的产品,其中每一件单独的构成部分没有独立的使用价值,组合成一体时才能使用,例如扑克牌、积木、插接组件玩具等,这些物品应当视为一件产品,只能作为一件申请提出,但不属于成套产品范围之内。
(2) 同时出售
同时出售的含义应限定为习惯上同时出售的产品,也就是通常在市场上成套出售的产品,例如由床罩、床单和枕套等组成的五件套床上用品。为促销而随意搭配的产品,如书包和铅笔盒,虽然在销售书包时赠送铅笔盒,但是这不应认为是同时出售,不能作为成套产品提出申请。
(3) 同时使用
同时使用,是指使用其中一件产品时,会产生使用联想,从而想到另一件或另几件产品的存在,而不是指在同一时刻同时使用这几件产品。也就是说,这些产品如咖啡器具中的咖啡杯、糖罐、牛奶壶等,在使用过程中是互相关联的,所以符合同时使用的原则。
(4) 各产品的设计构思相同
设计构思相同,是指成套产品中各产品的设计风格是统一的,即对成套产品中各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。
形状的统一,是指各个构成产品都以同一种特殊的造型为特征,或者各构成产品之间以特殊的造型构成组合关系,即认为符合形状统一。
图案的统一,是指成套产品中各产品上图案设计的题材、构图、表现形式、色彩等方面必须是统一的。若其中有一方面不同,则认为图案不统一,如咖啡壶上的设计以兰花图案为设计题材,而咖啡杯上的设计图案为熊猫,由于图案所选设计题材不同,则认为图案不统一,不符合统一和谐的原则,因此不能作为成套外观设计申请。
对于色彩的统一,不能单独考虑,必须与成套产品中各产品的形状、图案综合考虑。当各产品的形状、图案符合统一协调的原则时,如果产品的色彩相同则可作为成套产品合案申请;如果各产品的色彩变换较大,破坏了整体的和谐,不能作为成套产品合成一件申请提出。
符合上述规定的两项以上外观设计可以作为一件申请提出,此时应当将各项外观设计顺序编号,标注在每件使用外观设计产品的视图名称之前。

4.2.1.3 成套产品中的各构成产品必须分别具备授权条件
需要注意的是,成套产品外观设计专利申请除了应当满足上述一般条件以外,构成成套产品的每一件产品都必须具备授权条件;其中一件产品不具备授权条件的,该成套产品也就不具备授权条件。

4.2.2 分案申请的审查

4.2.2.1 分案申请的法律依据
细则54.1
根据专利法实施细则第四十二条第一款的规定,一件外观设计专利申请包括两项以上外观设计的,申请人可以在收到授予该外观设计专利权通知之日起办理登记手续的两个月期限届满之前,向专利局提出分案申请;专利申请被驳回并已生效、或者被撤回或视为撤回且未恢复的,不能提出分案申请。
根据专利法实施细则第四十二条第二款的规定,专利局认为一件外观设计专利申请不符合专利法第三十一条第二款及其实施细则第三十六条规定的,应当通知申请人在指定期限内对申请文件进行修改,申请人在克服该申请缺乏单一性缺陷的同时,可以将删去的内容向专利局提出分案申请。

4.2.2.2 分案申请的条件
分案申请,是指原外观设计专利申请文件中包含两项以上外观设计,申请人将其中一项外观设计从原申请中分出,作为另一件新的外观设计专利申请提出,该被分出的新的外观设计专利申请为分案申请,可享有原申请日。
对于新分出的申请,应当核实其是否符合下述分案申请的条件:
细则42.1
(1) 分案申请递交日应在原专利申请收到授予专利权通
细则54.1
知之日起两个月办理登记手续的期限届满之前,且原专利申请尚未被驳回(或虽被驳回但尚未生效)、未主动撤回和未被视为撤回;
(2) 分案申请的申请人必须和原申请人一致;不一致的,应当附有合法的权利转移证明材料;设计人应当是原申请的设计人或者是其中的部分成员;
(3) 提交分案申请时,应当提交原申请文本的副本;要求优先权的,还应当提交原申请的优先权文件副本;
(4) 原外观设计专利申请中包含两项以上外观设计的,分案申请应当是原专利申请中的一项或几项外观设计,分出的一项或几项外观设计不得保留在原申请中;
(5) 申请人应当在原申请中至少保留一项外观设计,将其余的作为分案申请提出;
(6) 原专利申请为产品整体外观设计的,不允许将其中的一部分作为分案申请提出,例如一件外观设计专利申请请求保护的是摩托车的外观设计,摩托车的零部件不能作为分案申请提出。
分案申请不符合上述第(1)项条件的,应当作出分案申请视为未提出通知书;不符合上述第(2)项和第 (3)项条件的,应当通知申请人在指定期限内补正,期满未补正的,作出分案申请被视为撤回的通知;不符合第(4)项和第(5)项条件的,应当发出审查意见通知书,通知申请人修改;期满未答复和修改的,作出分案申请被视为撤回的通知,申请人无充足理由而又坚持不作修改的,对该分案申请作出驳回决定;不符合第(6)项条件的,应当发出审查意见通知书;期满未答复的,作出分案申请被视为撤回的通知,申请人无充足理由而又坚持作为分案申请提出的,则对该分案申请作出驳回决定。

4.3 依据专利法第三十三条规定的审查
根据专利法第三十三条的规定,申请人对其外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
细则51.2及.3
外观设计专利申请的申请人可以自申请日起两个月内对外观设计专利申请文件主动提出修改。此外,申请人在收到专利局的审查意见通知书或补正通知书后,应当按照通知书的要求对专利申请文件进行修改。

4.3.l 申请人主动修改
细则51.2
对于申请人的主动修改,应当首先核对提出修改的日期是否在申请日起的两个月内。对于超过两个月的修改,除了修改是克服原申请文件存在的缺陷外,审查员应当依据专利法实施细则第五十一条第二款的规定作出视为未提出的通知书。对于在两个月内提出的主动修改,应当审查修改是否超出原图片或者照片表示的范围。修改超出原图片或者照片表示的范围的,应当通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定,申请人作出答复后,专利申请文件的修改仍然超范围的,应当依据专利法第三十三条和专利法实施细则第四十四条规定予以驳回。

4.3.2 按照通知书要求修改
细则51.3
申请人按照通知书要求修改申请文件而又超出了原图片或者照片表示的范围的,应当通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定。申请人答复后,专利申请文件的修改仍然超范围的,应当依据专利法第三十三条和专利法实施细则第四十四条的规定予以驳回。

细则51.4
4.3.3 审查员依职权修改的内容
在初步审查过程中,审查员可以对本章第2.1节、第2.2节和第2.3节规定的申请文件中出现的明显错误依职权进行修改,并通知申请人。依职权修改的内容主要指以下几个方面:
(1) 明显的产品名称错误;
(2) 明显的视图名称错误;
(3) 明显的视图方向错误;
(4) “外观设计图或照片”表格使用方向错误;
(5) 外观设计的图片或者照片中包含有应涂覆的、不能作为要求保护的外观设计具体内容的图形、文字,如人物肖像、商标、标志、名著、著名建筑物,或者包含有应删除的线条,如阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线;
(6) 简要说明中有明显对外观设计的图片或者照片以外内容的描述,如关于产品结构的描述。


4.4 依据专利法实施细则第二条第三款规定的审查
根椐专利法实施细则第二条第三款的规定,专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

4.4.1 产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合
外观设计的载体必须是产品。产品,是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。
构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。通常,产品的色彩不能独立构成外观设计,除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有:产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。
形状,是指对产品造型的设计,也就是指产品外部的点、线、面的移
动、变化、组合而呈现的外表轮廓,即对产品的结构、外形等同时进行设
计、制造的结果。
图案,是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定、可见的,而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。
色彩,是指用于产品上的颜色或者颜色的组合,制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。
形状、图案、色彩三要素是相互依存的,有时其界限是难以界定的,如多种色块的搭配即成图案。

4.4.2 适于工业应用的新设计
适于工业应用,是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。
新设计,是对一种产品作出的新的设计。明显不是新的设计是指在审查过程中不经检索就已得知在外观设计专利申请的申请日或优先权日之前已经有内容相同或相近似的在先申请在专利局提出并在中国专利公报上公布,或已有相同或相近似外观设计的实物在国内公开使用或销售,或者该外观设计专利申请的内容在其申请日或优先权日之前已在国内外出版物上公开发表过。

4.4.3 不给予外观设计的客体
以下属于不符合专利法实施细则第二条第三款规定而不给予外观设计专利保护的客体实例。
(1) 取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。
(2) 因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
(3) 产品的不能分割、不能单独出售或使用的部分,如袜跟、帽沿、杯把等。
(4) 对于由多个不同特定形状或图案的构件组成的产品而言,如果构件本身不能成为一种有独立使用价值的产品,则该构件不属于可授予专利权的客体。例如,不能用相同的插接件插接成具有特定形状或图案的组件的插接件不能单独使用,不能构成独立产品,不给予外观设计专利保护,仅仅当这样的插接件和其他可与其插接的插接件一起作为插接组件玩具,以一件外观设计专利申请提出,才能给予外观设计专利保护。
(5) 不能作用于视觉或者肉眼难以确定其形状、图案、色彩的物品。
(6) 要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态, 如手帕扎成动物形态的外观设计。
(7) 以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计。
(8) 纯属美术范畴的作品。
(9) 仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。
(10)一般文字和数字的字型以及字音、字义不能作为要求保护的外观设计的具体内容。

4.5 依据专利法第九条和专利法实施细则第十三条第一款规定的审查
专利法第九条规定:“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”。
专利法实施细则第十三条第一款规定:“同样的发明创造只能被授予一项专利”。这一条款规定了不能重复授予专利权的原则。
在外观设计专利申请的初步审查中,对外观设计专利申请是否符合专利法第九条和专利法实施细则第十三条第一款的规定可以不进行审查,除非在申请进入初步审查时审查员已经得知有两个以上的申请人分别就同样的外观设计提出了专利申请或者该申请人已经提出过另一份相同内容的外观设计专利申请。
本节仅涉及对专利法第九条和专利法实施细则第十三条第一款所述的“同样的发明创造”的判断原则以及有关各种情况的处理方式,其中不包括能够依据专利法实施细则第二条第三款的规定进行审查的外观设计专利申请。换言之,凡是在先申请经公开已构成现有技术的,应依据专利法实施细则第二条第三款的规定,而不是依据专利法第九条和专利法实施细则第十三条第一款的规定对在后申请进行审查。

4.5.1 判断原则
在判断是否构成专利法第九条和专利法实施细则第十三条第一款所述的“同样的发明创造”时,应当以表示在两份外观设计专利申请或专利的图片或照片中的外观设计产品为准。
同样的外观设计是指两项外观设计相同或者相近似。外观设计相同或者相近似的含义包括产品相同(相近似)、设计相同(相近似)两方面内容。产品相同是指其用途和功能完全相同,产品相近似是指其用途相同,功能不同的物品;设计是否相同(相近似)的判断是指对相同(相近似)产品的形状、图案、色彩的设计进行综合判断。

4.5.2 处理方式

4.5.2.1 申请人不同
不同申请人就同样的外观设计先、后分别提出申请的,按下述方式处理在后申请。
在先申请尚未授权,而这两份申请符合授予专利权的其他条件的,根据专利法第九条的规定,专利权应授予在先申请的人。在先申请授权后,向在后申请的申请人发出审查意见通知书,指出该在后申请不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定。在先申请已授权的,可向在后申请的申请人发出审查意见通知书。申请人期满未答复的,该在后申请被视为撤回;经申请人陈述意见之后仍认为不符合专利法实施细则第十三条第一款规定的,应当驳回在后申请。
不同申请人就同样的外观设计在同一日分别提出申请,并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的,应当依据专利法实施细则第十三条第二款的规定,通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满未答复的,两份申请均被视为撤回;协商不成,或者经申请人陈述意见或进行修改后仍认为不符合专利法实施细则第十三条第一款规定的,对两份申请均予以驳回。

4.5.2.2 申请人相同
同一申请人就相同的外观设计先、后分别提出申请,并且这两份申请符合授予专利权的其他条件而均未授权的,向在后申请发出审查意见通知书,通知该在后申请不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定,除非申请人表示主动撤回其在先申请。申请人期满未答复的,该申请被视为撤回;申请人无正当理由而又坚持在后申请、且未主动撤回在先申请的,应驳回该在后申请。在先申请已授予专利权的,向在后申请发出审查意见通知书,通知该在后申请不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定。申请人期满未答复的,该申请被视为撤回;申请人无正当理由而又坚持在后申请的,应当驳回该在后申请。

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