一、抵押权实现的法律渊源

　　抵押权的实现,既是抵押权最主要的效力,也是抵押权人最主要的权利。1995年施行的《担保法》第53条明确了抵押权的实现通过协议或诉讼两种途径。2000年施行的《担保法司法解释》第130条对诉讼实现作了更为严格的限定，即对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。而2007年10月1日生效的《物权法》以第195条为代表，对抵押权、质权、留置权这一系列的担保物权的实现方式进行了突破，赋予了担保权人在担保物权的实现方式无法与担保人达成协议时，直接申请拍卖、变卖担保财产的权利。

　　《物权法》的这一改变源于央行的力主敦促，以便降低实现担保物权的成本，减短担保物权实现的时间，同时也利于节约司法资源。

　　二、司法实践考量

　　《物权法》实施已逾一年，但抵押权直接申请执行的突破性立法却在实践的适用中趋于平静。在整个福建省三级法院中未有发生一例这样的案件，而通过百度搜索引擎，全国仅有江苏省的沭阳县法院受理了此执行申请，现该案进入了评估拍卖程序。司法实践的漠然是由于权利人的忽视还是由于执行程序操作的障碍抑或是抵押双方除了抵押权实现方式无法达成协议外还存在着其他实体争议呢?带着这些困惑，笔者对福建省的商业银行进行了调研。调研结果详见表一。

　　调研对象是否申请抵押权强制执行/未实现的原因抵押权实现方式担保合同纠纷判决抵押合同有效的比例欠款纠纷判决支持主债务金额诉求的比例

　　建设银行福建省分行是，但法院不肯立案，无操作程序发起欠款纠份与抵押合同纠纷之诉基本上都有效基本上都支持

　　中国银行福建省分行否同上同上基本都支持，抵押人有异议的仅在“实现债权的费用”方面

　　工商银行福州分行否同上同上基本都支持

　　兴业银行福州分行是，缺乏立案依据同上同上基本都支持，特例发生在两种情形1、为了变更管辖法院故意算错;2、经办人员计算错误。

　　长城资产公司福州办事处否诉讼实现与申请公证债权文书的执行同上基本都支持

　　表一：商业银行抵押权实现的有关情况

　　通过以上的调研报告可以看出，目前各商业银行及资产公司仍主要通过传统欠款合同纠纷与担保合同纠纷之诉讼实现抵押权。而在此传统诉讼中，法院通过庭审辩论对抵押合同效力与主合同债务金额(担保金额)的确认基本与抵押权人的诉求相一致，例外的情形少之又少，这也侧面证明了抵押双方对于除抵押实现方式以外的实体争议较少，或抵押人的抗辩事由多不成立。因此，抵押权非讼实现程序大有用武之地。目前，许多商业银行都在积极地启动直接申请强制执行程序，但由于最高人民法院没有对具体的操作进行司法解释，执行程序难以衔接，导致了申请往往被法院拒绝。因此，程序的缺失是造成权利无法实现的根本原因。抵押权的实现最终落在执行程序的构建上。

　　三、程序预设与障碍

　　《物权法》制定过程中，民法学家们没有谈及抵押权直接申请执行的具体程序构建，甚至也没有考虑过执行依据为何的问题。因此具有司法解释权的最高人民法院在《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》一书中，对此制度进行了构建。他们认为“抵押权直接申请执行程序属于非讼程序，无须经过诉讼全过程，法院通过对抵押权登记等证据审查，即可裁判实行抵押权”。而最高人民法院执行办法官，对此又进行了更详细的补充，他们认为抵押权非诉实现程序启动的唯一条件是双方无法就抵押权实现达成协议，该申请由抵押财产所在地人民法院管辖，由立案部门立案移送执行局。抵押权人仅需提供抵押合同、抵押权登记簿、身份证明证据材料。执行局可以在不通知债务人，仅凭登记的公信力的情形下进行形式审查，迅速作出许可拍卖抵押物的裁定，并以此为执行依据，启动执行程序。此非诉程序的构建就类似于处理宣告失踪案件。

　　最高法院对于抵押权非讼实现的构建，看似简单，操作方便，但在法律衔接与具体实践中都存在很多的问题。债权人。

　　首先，我国没有专门的非讼事件法，只有在民诉法第十五篇中对特指的宣告失踪、宣告死亡、认定公民限制行为能力、认定公民无行为能力及认定财产无主五个非讼案件设特别程序。此外立法对非诉案件的范围、处理基本原则都缺乏明确的规定。如何在法律缺失的情况下独辟蹊径启动非讼程序，存在着障碍。

　　其次，非诉事件是指“利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件”。那么，第一，执行法院如何仅能通过形式审查抵押合同、抵押权登记簿、身份证明材料就可判定利害关系人没有存在民事权益争议呢?第二，抵押合同属于从合同，执行法官如何在既没有审查主合同债权金额，又没有要求抵押权人提供抵押双方确定抵押担保金额的证明材料的情形下，确定执行标的额呢?第三，经济现象纷繁复杂，司法实践中有大量为了逃避债务而恶意申请的人，也有存在优先权人、多个抵押权人的情形，如果未经审查，轻易许可执行裁定，将会增加执行错误的几率，而执行回转的难度大，既不利于稳定交易秩序也不利于社会和谐。

　　事实上，《物权法》第195条对抵押权直接申请执行的权利肯定，就是为了节约司法资源、降低抵押权实现的成本，因此非讼程序设计是符合立法本意的，它较之诉讼程序更加经济、迅速。但一味地追求效率就会造成轻率与疏忽。因此，在非讼程序中，适用诉讼法理，解决实体争议，不失为更好的选择，正如台湾学者邱联恭教授所说，“为因特定民事事件类型之特性，有时需求在非讼程序交错适用可资达成慎重、正确裁判的诉讼法理，而宜肯定各该裁判在一定范围内可能具有实质上的确定力”。以下将根据非诉程序交错适用诉讼法理的原则及司法实践的考量，构建抵押权非讼实现执行程序。

　　四、执行程序构建

　　法律程序的构建是为了实现立法的目的，因此抵押权非讼实现程序必须解决降低实现担保物权的成本，缩短担保物权实现的时间，节约司法资源的问题。为了实现程序的上述功能，笔者进行了如下构建。(详见下图)

　　路径①是抵押权非讼实现最简单和最理想状态时的程序。裁定作出前的听证审查和在实际执行程序过程中审查异议(路径②),都是适用诉讼法理，解决部分实体性争议，快速地实现抵押权的程序。途径③是非讼程序被终止的程序，即案外人提起了异议之诉或抵押人提起了抵押合同纠纷之诉等发生实体争议的情形。但为了避免和减少恶意诉讼等导致的抵押权实现的延长辅之以事前威慑、事后救济的惩罚机制。途径④是抵押权非讼实现失效的程序。以下将按程序实现的过程具体阐述。

　　(一)立案

　　1、管辖法院：虽然新民诉法第201条仅是规定发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分或法律规定由人民法院执行的其他法律文书的执行管辖法院，但从程序法服务于实体法的宗旨，此条款可作扩大解释。基于考虑抵押权非讼实现程序便捷与迅速，抵押权直接申请执行可由抵押财产所在地人民法院管辖。

　　2、受理部门：抵押权案件作为申请执行案件的一种新类型，可以按照一般强制执行案件的立案受理程序进行。即申请执行人只需在民诉法规定的有效期限内向人民法院提交强制执行申请书等有关材料，由立案部门受理并对材料进行初步审查。

　　3、提交的材料：《物权法》第195条的规定，启动申请的条件有：(1)债务履行期间届满债务人不履行债务或发生了当事人约定的实现抵押权的情形。(2)抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现方式达成协议。即除了抵押权实现方式争议外，抵押双方当事人不存在其他实体争议。为此申请人应向法院立案庭提交申请书、借款合同、抵押合同、抵押权利证书或权利凭证、抵押权登记簿、债务人怠于履行还款义务的证明和身份证明材料。(3)抵押财产所在地的证明。

　　4、立案审查内容：立案庭受理申请后，须对申请人提供的材料进行初步审查。审查的内容主要包括抵押合同的主债权是否到期;约定抵押权实现的条件是否满足;是否在合法有效的抵押期限内申请;抵押合同中是否明确担保债权额度等。立案庭审查后，对于确定符合立案条件的，在核算执行标的额、确定应交纳的执行费额度后移交给执行部门执行。

　　(二)执行审查裁定

　　1、执行审查部门：从目前的司法实践看，各地法院采取不同措施践行“审执分立”制度，有的法院将裁判庭的职责从执行局独立出来，由林业庭、审监庭或其他庭来行使，有的在执行局内部设立执行实施机构、执行裁决机构等不同处室，将执行实施权、裁决权分离开来，由执行裁决机构负责执行中的裁决事项。对此，笔者认为，各地法院虽然采取的形式不同，但都强调审执分离，即裁决的合议庭人员不参加本案的执行，保证了案件的质量和公正性。因此，可以继续沿用现行审执分离的机构设置，由各法院负责审查裁决的机构进行审查。

　　2、审查形式与期限：审查应当以合议庭的形式进行，以书面审查为原则，举行执行听证审查为例外，兼顾公正和效率。即法院认为案情复杂、有必要举行听证或当事人申请听证的，可以举行公开听证，进行审查。根据司法实践，对于抵押合同的效力及担保数额当事人异议一般不大，因此，不因以简单的实体争议就当然地阻断非讼实现程序，对于一般的异议可通过听证程序予以解决。如果当事人无正当理由拒不到庭的，可书面审查后径行裁决。审查的期限不宜过长，建议为15天，在收到案件后的三日内，简易通知申请人、债务人、抵押人等相关当事人，不采取公告送达的方式。

　　3、审查内容：(1)主合同的合法性。抵押合同作为借款合同的从合同，其合同效力依附于借款合同，如果债权债务的产生是违法的或法律禁止的，那么相应地抵押权也不受法律的保护，因此应对主合同的合法性进行审查。(2)抵押合同的合法性。审查抵押财产是否属于《担保法》第37条和《物权法》第184条所规定的不得抵押的财产。(3)抵押权是否生效。抵押登记之与抵押权的效力分为登记生效主义与登记对抗主义。因此要根据担保法第41条和物权法第187条的规定，注意审查需要登记生效的抵押权是否进行了抵押登记。还要审查是否有违反担保法第50条和物权法第192条的不得将抵押权与主债权分离而单独转让或作为其他债权的担保的规定，也就是说要审查清抵押权与主债权的关系问题。(4)申请是否符合法律规定。审查抵押双方当事人是否存在实体性争议。如果抵押人与抵押权人对抵押合同效力、债权债务数额、担保数额、抵押顺位或抵押权顺位、债务人清偿存在争议的，则抵押权人不能引用物权法第195条第2款规定的程序主张权利。

　　4、审查结果：经过审查，对于事实不清、抵押权不成立或不符合物权法195条规定的直接申请执行条件等情况的，裁定驳回执行申请，并告知当事人可以另行起诉，通过诉讼程序来解决抵押权纠纷。对于事实清楚、抵押权合法有效且符合直接申请执行条件的，审查机关作出许可变卖、拍卖裁定。

　　(三)执行根据

　　执行根据指的是确定债务人所负给付义务的具体内容，并能由执行机构据以实施强制执行的法律文书。执行根据是连接裁判程序和执行程序的媒介，获得执行根据是抵押权实现从私力救济转向公力救济的必经途径。目前可以成为执行根据的，必须是发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分及法律规定由人民法院执行的其他法律文书。可见，如果把物权法第195条第2款所规定的“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”理解为抵押权人可根据抵押合同直接申请人民法院执行，这在法律上是没有根据的。因此，如果将此类案件直接移交执行，将导致缺乏法律规定的执行依据。