商标转让探析——兼与李冰同志商榷

一、对商标转让的总体性认识

商标转让，就是商标所有人或其他有处分权人将商标专用权转移给受让人的行为。为论述方便，本文中的商标转让指的是广义的商标转让，即包括一般意义的商标转让和移转。最近几年商标转让的申请量每年都在五、六万件左右，并且数量在不断增长。

对商标能否单独转让的问题一直存在争论，英美法系国家以前都要求商标的转让必须和企业的财产或营业一同转让，而大陆法系国家则一般无此要求。1994年TRIPS协定签署后，规定商标可单独转让，这种争论也尘埃落定。我国的商标法律一直都允许商标的单独转让，但要求受让方应当保证使用该注册商标的商品质量。

商标转让是否要经过主管机关的核准，各国有不同的规定，我国商标法规定商标转让必须经主管机关的核准和公告，否则将按《商标法》第四十四条规定，责令当事人限期改正或者撤销其注册商标。

按《商标法》及其《实施条例》的规定，对商标转让的审查有绝对性条款和相对性条款的审查。绝对性条款是指“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由”，这一般与商品的产地和政治性影响有关，如“哈密”瓜、“茅台”酒、“中南海”香烟商标等转让到其他地区。相对性条款是指：商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标(以下简称相同近似商标)应当一并转让。

商标转让的生效在《商标法》修改前实行核准制，即商标转让的生效自商标局核准之日起，在修改后实行公告制，即商标转让的生效自商标局公告之日起。在商标转让生效后，商标局将核发《注册商标转让证明》，该证明与注册证一起使用具有同等法律效力，至此转让申请人(受让人)成为合法的商标专用权人。

商标的转让遵循以下几项原则：

1、诚实信用原则。这是被称为“帝王条款” 的民法基本原则，商标属于无形财产，不能通过占有而控制，完全有可能是在权利人不知情的情况下完成权利的转移，在当前社会信用普遍缺失的情况下，强调诚信原则显得尤为必要。

2、公告公示原则。这项原则体现了两重含义，一是对当事人而言，并不是双方同意转让即告成立，而必须向行政主管机关申请且等到商标公告后才可生效；二是对社会公众而言，官方公告明示了权利的归属，若相关公众发现权益受侵害，则可在时效范围内提起民事或知识产权或行政诉讼主张自己的合法权益。

3、完全性原则。主要有两重含义，一是指相同近似商标的整体转移；二是和其他知识产权相比，商标权不包含人身权，因此，商标转让是商标权利的完全转移，转让生效后原注册人将丧失全部权利，相应地受让人将继受取得全部权利。

二、商标转让的类型

遵循直观明确方便操作的原则，可将商标转让分为五大类型。

1、企业分立、合并型转让

目前无论是在法律规定、政府文件还是在商标法教科书、研究性文章中，都只是简单地提到，商标注册人名义、地址发生变化的应办理手续，企业合并、分立的应办理转让。这一方面说明我们的法律体系建设还未达到细化深入的阶段，尚处于框架构筑的阶段；另一方面也昭示出企业合并、分立的应办理转让是设定商标转让法律规定体系的立法指导思想、立法基础和出发点。

企业分立、合并型转让是商标转让的最基本形式，在中央“抓大放小”放开搞活国有中小企业的政策导向下，在规模巨大的中国市场快速发展、市场主体空前活跃的背景下，这种类型的商标转让一直会占商标转让总量中相当大的一个份额。

2、企业改制、资产重组型转让

在我国由计划经济转向市场经济的过程中，企业组织形式和企业名称的变化可以说是最富有戏剧性变化的一幕。在此过程中，商标的转让也是反复进行。以驰名商标“海尔”为例，其注册人名义先后经历了多次变化，即从琴岛制冷集团公司、青岛琴岛海尔股份有限公司、青岛琴岛海尔公司、琴岛海尔集团公司直到海尔集团公司，现又申请转让到青岛海尔投资发展有限公司。目前将企业商标转到个人名下的现象也逐渐增多。

3、交易型转让

这一种转让就是大家通常理解的商标转让，商标被当作商品进行买卖，因为是权利的转让再加上必须经过政府登记机关的核准方可生效，而核准转让又要经过一定的时间段，因此此种转让一般需签定转让协议，具备最完备的转让所具有的法定权利义务法律关系特征。

交易型商标转让法律关系具有双重性，一方面它是当事人双方的民事行为，双方协议约定将商标专用权转让；另一方面又属一种行政行为，因为当事人的转让申请必须经过登记机关核准公告后方可生效。

4、移转型转让

移转型转让指的是商标注册人不能或因法定原因不能行使商标的转让权，而由他人凭有关证明文件或法律文书到登记机关办理转让申请，且无须商标注册人在指定申请文书上签名或加盖公章。有效的商标移转主要有三种情况：受让人与转让人有承继关系，且在法定有效时间内向商标局递交转让申请；由企业破产清算组织代为处分；受让人凭法院裁决文书办理。

5、涉外商标的转让

按转让人和受让人的所属国籍来区分，主要有：国外转国外、国外转国内、国内转国外(马德里协定书及议定书注册商标的转让本文不作探讨)，另港澳台地区商标的转让在操作上也按涉外商标办理。此种类型的转让也是数量众多，特别是有些国外企业不仅商标数量众多而且是连续反复转让。

共有商标的转让因为只是主体数量上的变化本文不在赘述，证明商标转让除对受让人资质的特别审查外与普通商标转让要求也基本相同。

从各种类型的构成比例来看，前两种类型转让占到60％左右，最后一种类型占到30％强，中间两种虽然所占比例不到10％但纠纷基本都由此产生。

三、商标转让纠纷的类型及法律解决途径

目前出现的商标转让纠纷主要有以下几种类型：

1、转让违约纠纷。这种违约有三种情况：转让人违约、受让人违约和双方均违约。此种纠纷一般应通过民事协商或民事诉讼解决，在商标局核准转让前还可申请撤回，当然，转让方也有的选择了在转让公告后对商标局提起行政行为不当的诉讼，债权 。受让方有的则选择以行政不作为为由对商标局提起行政诉讼。

2、虚假转让申请纠纷。当事人向商标主管机关提交手续完备但转让申请书上的章戳或签名虚假的申请，商标局由于不具备鉴别章戳或签名真伪的能力手口权力，就按规定流程予以核准公告。在这种情况下，相关当事人应该选择民事诉讼，但在有管辖权的法院(许多未审理过类似案子)不受理或无法找到被告方时往往也会选择行政诉讼。

3、迟延转让纠纷。指未及时向商标主管机关申请办理转让而引起的纠纷，主要有三种情况：(1)双方签定转让协议后，受让方迟延办理而受到行政执法机关假冒注册商标查处或司法机关的制裁后而引发纠纷。(2)转让人破产或被整体兼并后不复存在，有承继权利的受让人迟延办理而被他人提起转让无效诉讼时产生纠纷，如在”黑天鹅”商标转让不当行政诉讼案中，受让人在转让人工商登记注销四年后才提交了转让申请。(3)受让人(竟拍或抵偿债务)在法院裁决将商标过户给自己时迟延办理，造成在侵权或权利无效纠纷中无法主张自己的权利，如在“生命力”商标连续三年停止使用撤销行政诉讼案中，深圳市伟杰广告有限公司就面临着这种尴尬。

4、法定转让不当纠纷。法定转让指法院将商标裁决给当事人而不必经商标所有人同意，此过程中产生纠纷的原因为，法院未将与已裁决过户的商标相同近似的商标一并裁决，受让人的转让申请无法通过商标主管机关桉《商标法实施条例》第二十六条进行的审查。如北京安能北方技术服务公司在办理北京市第一中级人民法院将北京中科红叶电子科技有限公司的“巨无霸”商标裁决给自己的申请时就遇到了麻烦，商标局要求申请人将相同近似商标一并转让，并请北京一中院补充裁定，北京一中院认为其余商标未列入拍卖清单而建议申请人去找转让人协商，而转让人对其余商标的要价又令其难以接受，该公司真有欲哭无泪的感觉。

5、主管机关过失纠纷。主管机关对商标转让申请审查的主要依据就是商标数据库，由于数据库信息缺失、错误和数据库升级转换中的差错往往会导致审查结论的错误，当然也不排除审查员主观上的疏忽造成的错误。如在浙江金剪刀服饰有限公司的商标纠纷诉讼案中，商标局核准了同一商标转给两个受让人的申请，备受各方质疑，原因在于两次转让申请相隔时间不长、当时正处于商标注册与管理自动化一期向二期工程转化过程中存在信息偏差从而造成失误。当然，对于类似错误，只要当事人提供有效证据或证明，行政机关包括商标主管机关一定会有错必纠，造成损失的还要按《国家赔偿法》进行赔偿。

由于知识产权的特殊性，商标转让有双重法律关系：当事人双方之间的一般民事关系和当事人与行政机关之间的行政关系。行政机关的确权登记，使受让人继受取得商标专用权并由行政机关向社会公示。在程序设定上，行政机关对当事人提交的申请要进行形式审查和实质审查，形式审查主要是审查当事人提交的固定格式的申请书是否章戳或签名完备、填写完整、信息准确、字迹清晰；实质审查主要是审查转让人是否将相同或近似商标一并转让，这里的实质审查不是对民事行为是否真实有效的审查，而只是对保证商标可区分性基本特征的审查。双重法律关系决定了当事人在主张权利时可选择民事诉讼也可选择行政诉讼。

在最引人注目的行政诉讼方面，修改后的《商标法》及《商标法实施条例》颁布实施以来，因商标转让问题对商标局提起的行政诉讼从无到有并且陡然增多，一方面是因为商标评审委员会不再受理商标转让注册不当的案件；另一方面也反映了当事人对主张自己商标权利意识的提高，从一个侧面也体现了商标在社会经济中的重要性与影响力在不断增强。到目前为止，因商标转让引起的行政诉讼有10起左右，其中撤诉3起，商标局败诉3起，未审结的有4起；因商标转让纠纷提起民事诉讼、由法院裁决转让无效、法院请商标局协助撤销转让的有15起(其中含3件是在企业破产期间当事人转让商标被法院裁定无效的)。从同期办理的商标转让申请总量规模来看，被提起行政诉讼的概率不到万分之一。

四、对李冰同志所提问题的简要解析

商标转让纠纷增多后，有人就认为我国有关商标转让的法律规定存在缺陷，有人认为是各项法律之间的衔接存在问题，还有人认为是程序设置不当或不便于操作，李文提出的种种质疑正是这方面的反映，下面就对其所提问题予以简要解析。

从总的方面讲，除国家的根本大法《宪法》以外，在符合上位法的基本原则和精神的前提下，每一部法律都仅调整和规范社会生活特定领域的法律关系和行为，《商标法》也不例外。不可否认，修改后的《商标法》吸纳了原有法律的成功经验，进一步适应了丁R1PS协定的要求，实践也证明其不失为一部较为成功的法律制度，但不能苛求这一部《商标法》管遍天下事。

1、关于要求未注册商标“一并转让”的问题

李文认为法律应该明确规定，未注册商标与注册商标构成相同近似的应一并转让，否则会造成相同近似商标有两个所有权人的后果。

在商标局商标注册与管理信息自动化二期工程以前，确实出现过上述结果，但现在这个问题已基本解决。随着商标注册与管理信息化水平的提高，当事人名义下所有的注册和未注册的商标都一目了然，转让核准后注册人名义将会转化，对于新申请审查部门将会引证现注册人的在先商标驳回其他申请。在实践中，商标局一般是建议转让申请人将转让人名下的、审查部门已作出初审结论的、与所申请转让的商标构成相同近似的未注册商标一并转让，当事人主动申请将未注册商标转让的，商标局当然会予以核准，需要注意的是：未注册商标转让申请核准后不刊登公告仅发给《注册申请核准转让通知书》。

法律规定应该具有系统完整性、稳定性和严肃性，显然不能明确规定未注册商标与注册商标构成相同近似的应一并转让，这样做一是赋予未注册商标与注册商标同等的法律地位，破坏了整个商标注册生效制度的完整性；二是如未注册商标最终未获注册，规定当事人对不存在的商标权必须进行无效转让则显属荒谬。

2、关于受让人的权利缺乏保护问题

李文认为目前的转让规定影响了或者说是漠视了受让人的权利，还构想了一个商标局失误、当事人不提异议的假定，并由此得出商标局应接受受让人某种争议申请的结论。李文有两个明显的错误：一是受理争议申请应该是商标评审委员会，而不是商标局；二是转让公告之日是转让生效的日期，而不是商标专用权的生效日期。实际上，根据前文对转让原则的论述，受让人完全能够公平地、全面地通过法律设定的程序充分地主张自己的权利。

3、关于由何方来办理注册商标转让手续的问题

李文认为转让手续应改由转让方办理，除目前要求的打印完整的《注册商标转让申请书》、《企业法人营业执照副本》复印件、办理人员身份证复印件和《商标注册证》复印件(复印件均应与原件核对相符或加盖公章，自然人无须提交《企业法人营业执照副本》复印件)外，还应提交《注册商标转让协议》和《商标注册证》原件。

从民法的利益衡平原则来看，由受让方来办理手续更为合理，目前的规定并无不妥之处。至于附《注册商标转让协议》，既然欲非法侵占他人商标的人能够伪造转让人公章，伪造协议也就十分简单了。至于附《商标注册证》原件，当事人缺乏权利凭证，实践证明不可行，已被明文废止。问题的关键在于伪造公章或签名、转让协议是否有效属于司法鉴定和审查的范围，不属商标法律调整的范围，商标行政主管机关和商标争议处理机关没有这个权利和职能。

虚假转让的法律救济手段为，在司法机关裁决转让无效后，由法院向商标局送达《协助执行通知书》和《民事裁定书》或《民事判决书》或《民事调解书》，或送达单独的生效的《民事判决书》，由商标局协助人民法院撤销转让，刊登《撤销公告》公告：原核发的《注册商标转让证明》无效、原商标转让公告无效。至于非法受让人所做的商标转让或使用许可是否有效、被许可人和第三人是否善意取得等也应由法院来裁决。

4、关于质疑转让证明与商标注册证“一并使用”的问题

李文对《注册商标转让证明》上注明的：本证明应与《商标注册证》一并使用具有同等法律效力提出种种质疑，还认为，与上一问题相关，转让申请人应提交《商标注册证》原件，商标局在核准转让后，一是将《商标注册证》原件和《注册商标转让证明》一起发给新的商标所有人；二是按新的商标所有人名义核发新的《商标注册证》。

众所周知，知识产权是无形财产，商标注册证包括注册商标转让证明只是权利的物的凭证而不是权利本身，商标的获准注册和转让的公告公示才是权利的法律依据，商标法保护的是商标的专用权，商标注册人无论是原始取得还是继受取得都完全地享有商标专用权，只不过继受取得的多了一个权利凭证而已。法律规定是如此的清楚，怎么会有人断章取义地理解“一并使用”是为了与未转让的商标区别、为维护第三人的利益呢?《商标注册证》原件无须提交前已述及，因此发给转让申请人的只能是《注册商标转让证明》。

5、关于《商标法》第三十九条规定适用的问题

孪文认为，《商标法》第三十九条的规定要么毫无意义，要么进入商标局审查程序。实际上，该条规定只是属于法律的倡导性条款，前文已对商标转让类型、商标局的职权进行了分析，商标转让协议应当签定但不必报送商标局，对该条规定不应该有过多争议。

6、关于转让申请撤回的问题

李文错误地认为转让申请不得撤回，事实上商标局允许在转让核准前由双方申请撤回，只是因撤回数量较少未在申请书式中单列《撤回转让申请书》而已。

商标转让是商标注册人行使处分权的一个重要方面，也是商标财产属性的重要体现，目前已开始引起社会的广泛关注和重视，对商标转让的研究也必将更加全面和深入，希望本文的论述对商标转让的实践和理论研究工作都能有所裨益。

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