从上海11.15大火的教训看律师为政府投资建设项目提供法律服务的重要性和必要性

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　　在我国城市化进程不断加快、城市公共设施和基础设施建设规模日益扩大以及市场经济日臻完善的今天，各级政府投资的重大建设项目规模越来越大，与市场接轨越来越明显，存在着专业法律服务的巨大需求，由律师为各级政府投资的重大建设项目提供过程的法律服务已不是要不要的问题。吸取11.15大火反映的有关政府建设主管部门法制意识淡薄，有法不依、有规不循的教训，已成为提高依法行政、依法治市能力的关键，而政府建设主管部门提高对专业法律服务重要性和必要性的认识，则是当务之急。

　　[关键词] 上海大火律师为政府服务重要性必要性

　　
　　中共中央办公厅和国务院办公厅转发的《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》（下称30号文件）对加大律师行业发展提出：建立健全律师人才培养选用机制。实施律师行业优秀人才和后备人才培养计划，建立律师人才专家库，推荐选拔优秀律师事务所和律师为在国（境）外上市的中国企业和关系国计民生的大型骨干国有企业提供法律服务。适应对外开放的需要，着力培养一批具有国际眼光、精通涉外法律业务的高素质律师人才。显然，律师为政府投资的基础设施建设项目提供相应的法律服务以及提高服务的能力和水平，符合30号文件的要求。全面贯彻落实中办、国办30号文件，不仅需要提高律师行业对政府投资建设项目法律服务的意识和专业水平、提高法律服务重要性的认识；同时需要各级政府提高对律师为项目建设提供法律服务的认识。两种认识中后一种认识更重要，更关键。作者认为：前不久发生的上海11.15大火及其应吸取的教训，已经对这一论题给出了最现实、最有说明服力的答案。

　　一、有关政府部门在实施重大民生工程时，未从可行性分析开始寻求法律服务、未严格执行相关法律、未依法进行重大建设项目建设，是政府部门应吸取上海11.15大火的最重要的教训。

　　2010年3月13日，上海市委、市政府办公厅联合发布《关于进一步发挥律师在法治政府、法治社会建设中重要作用的若干意见》，该意见第4条指出：“要加强对法律服务业的政策支持，搭建律师行业与政府有关部门的交流平台，不断促进律师事务所拓展金融证券、国际贸易、海商海事等法律服务领域。”；第5条指出：“在政府重大工程决策、重大项目安排、重大民生工作和大额度资金使用的合法性和可行性论证过程中，各级政府部门应当积极组织律师参与。”市委、市政府的要求很明确：政府的重大民生工作和重大项目安排，从可行性认证开始就应当有律师参与，应事先进行法律分析和评估。

　　然而，作为上海市静安区政府投资3500万元并纳入区政府的重大民生工程，从有关政府主管部门在11.15火灾事故的起因和处置方案诸方面的失误来看，有法不依，有章不循一个重大的教训。作为一个政府投资的建设项目，上海市委、市政府的上述意见并未在政府部门的日常工作中引起重视，相关规定在这一项目建设中并未被严格执行。这个政府投资项目在运作中的失误主要有：

　　第一，政府部门根本不应作为商品住宅装修工程的发包人。最新婚姻法解释。

　　发生火灾的上海市胶州路728号大楼属于存量商品住宅，其所有权属于全体购房业主，大楼决定实施外墙重新装修工程，其发包人依法应是大楼全体业主，或者是得到授权的业主委员会。令人不可思议的是：本案装修工程实际上的发包人却是静安区建设交通委员会（下称区建交委），区建交委2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。2010年11月，区建交委进一步选择上海市静安建设工程监理有限公司承担项目监理工作，上海静安置业设计有限公司承担项目设计工作。此工程部分作业分包情况为：脚手架搭设作业分包给上海迪姆物业管理有限公司施工，搭设方案经公司总部和监理单位审核，并得到批准；节能工程、保温工程和铝窗作业，通过政府采购程序分别选择正捷节能工程有限公司和中航铝门窗有限公司进行施工。

　　我国《物权法》第76条明确规定：“下列事项由业主共同决定：

　　（一）制定和修改业主大会议事规则；

　　（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

　　（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

　　（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

　　（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

　　（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

　　（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

　　决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”显然，本案由政府部门作为发包人毫无法律依据，政府部门实施的是毫无必要的并且是违法的招标行为。据传，是因为区里批准了大楼附近的新开高层项目，其楼高超过失火大楼影响了居民的采光和，政府是作为补偿措施才越俎代庖的。即便如此，按上海市的相关规定，区政府主管部门也应事先委托律师评估因此可能会带来的法律风险；而且，区政府财政投资3500多万元用于商品住宅的外墙重新装修属于重大投资安排和重大民生工作，更应当事先进行可行性分析并委托律师参加评估。

　　然而，从本案政府主管部门毫无法律根据的招投标行为开始，项目从可行性分析开始的运行，显然事先未经法律的专业论证并且未委托律师进行评估，这是有关政府部门法律失误的第一步。

　　第二，政府部门应对、处理突发事件处置失当。

　　11.15火灾事故的事实从一开始就很清楚，是因为施工单位的转包或违法分包造成施工现场管理混乱；又因管理混乱、施工企业违法使用无上岗资格证书的工人，又违法动用明火且明火坠落引起火灾事故，事故性质明显属于施工单位的施工混乱对大楼居民的民事侵权行为引起的损害赔偿。

　　我国《侵权责任法》第11章“物件损害责任”第85条明确规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”《建筑法》第67条明确规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，听听http://www.5law.cn/info/minshang/zhaiquan/zhaiquanzhaiwuchangshi/2012/0112/85616.html。可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此，作为政府部门的责任是第一时间实施抢救，在责任人尚未明确时先行抢救受伤者，并及时查明责任人，依法追究明确的侵权责任者的赔偿责任。

　　己事实上作为发包人的政府部门理应知道：一旦政府被确定为本案的侵权责任人，必将负有极其严重的赔偿责任。政府最忌讳的法律风险是不小心被涉及相应的侵权赔偿范围，即便工程由区建交委招标发包，施工现场发生火灾事故，依《侵权责任法》的相关规定，未必属于政府的责任范围，赔偿责任依法应由负有过错责任的单位承担。其实政府部门完全可借鉴上海处理2009年5月27日闵行“莲花河畔景苑”倒楼事件的经验，在当事人被羁押的情况下由当事人委托律师出面处理，在有关方面对事故责任尚未确定的情况下，政府只是应对事故善后处理起到指导、协调的作用。

　　事实上，在事故处置过程中直接由区政府出面宣布了死者的赔偿数额，不恰当地站到当事人和责任人的地位，在本案中己经走错了第一步的情况下又走错了第二步。究其原因，恐怕仍然是因为没有及时有效地进行法律责任的研究、论证工作，政府部门在突发事件时在法律上不能正确应对、又不知通过什么方式如何应对所致。

　　第三，侵权责任的赔偿是民事责任，应通过协商确定赔偿范围。

　　侵权损害的赔偿责任本属于民事责任，对比一下婚育证明格式。赔偿的范围和幅度应由侵权责任加害人与受损害人协商确定；在加害人静安区建筑装饰总公司法定代表人因涉嫌重大责任罪被刑事羁押，完全可委托律师出面到看守所办理委托代理手续；双方协商不成，既可由政府出面调解，也可以通过诉讼方式解决。上海去年发生闵行倒楼事件，其处理方式正是如此操作，才使政府处于不直接面对法律责任的主动地位。

　　而11.15事件的处理不是这样，善后处理以及宣布事故赔偿范围和幅度时均由政府主管领导直接出面，行政决定直接代替了民事赔偿方案。在涉及事故责任人范围以及责任人尚未确定的前提下，政府部门根本不应直接出面处理事故，因为这在法律上可能导致政府以自认方式认领了事故的责任，这绝对不明智、不策略、不必要，也不能起到安慰死伤、维护社会稳定的实际效果。

　　有关政府部门在11.15事故的起因和处置过程中既走错了第一步、第二步，又走错了第三步，这不能不说是法制意见薄弱导致违法行政的一个严重教训。而静安区现有律师事务所共有133家、律师1720人，其中不乏专业律师和业务精英。如果有关政府部门在本案项目的可行性研究、审批过程，以及事故发生后对事故性质和法律对策等方面切实发挥律师作用，这些失误本应可以避免。

　　二、随着我国城市化进程的加快，各地、各级政府面对直接投资的重大建设项目不断增多的现状，相比看债权。为有效控制相应的各种商业风险和法律风险，应吸取上海11.15大火的教训，重视并发挥律师在政府重大投资建设中保驾护航的作用。事实也一再说明：律师完全有经验、有能力为政府投资项目提供法律服务和处理紧急事件的非诉讼服务。

　　近年来，越来越多的地方政府已认识到防范和预防政府投资项目建设的市场风险和法律风险的重要性，重视律师在政府投资建设项目中的作用，也逐渐成为不少地方政府的主导认识。2009年8月17日浙江省司法厅和省发改委联合以浙司（2009）第111号文件发布《关于充分发挥律作用积极为重大项目建设提供法律服务的意见》（见附件一），这是全国各省、市首次由地方的司法和项目投资主管部门联合发布的专项规定。该规定指出：为贯彻国家保增长、扩内需、调结构的重大决策，省委、省政府出台了《浙江省2009?2010年政府主导性重大建设项目计划》，计划安排81个项目，总投资8811亿元。这是我省扩大内需、化解危机、促进经济平稳较快发展的现实选择，是推进经济转型升级的重要举措。

　　该规定还指出：重大项目建设单位可以根据项目建设的特点，聘请有专业特长的律师担任常年法律顾问，在项目建设的各个环节发挥律师的法律咨询作用，也可以就项目建设的某个阶段或问题，集中委托律师办理相关法律事务。受聘律师在咨询、办理相关事务的同时，要积极协助项目业主制定和完善企业的管理制度，强化内控机制，对可能影响项目建设的风险进行评估，建立法律预案，注意运用法律协调机制，化解各方面矛盾和纠纷，减少法律诉讼，保障重大项目建设的顺利进行。

　　我国的民商事专业律师能够为政府的重大的工程项目建设以及社会稳定提供切实有效的法律服务已一再为事实所证明，各地的律师为政府投资的重大建设项目提供全过程的法律服务已逐渐为不少地方政府所接受，并已经取得成效。同样在上海，2009年6月，上海闵行“河畔景苑”小区发生倒楼事故，引发数百名买房人的恐慌。闵行区政府、开发商和部分购房人分别委托律师提供相应的法律服务。倒楼事故造成预购该楼52户业主的房屋灭失，并造成整个小区的400多户购房人对房屋质量提出强烈质疑，引起重大的社会稳定问题。但整个事件的处理过程中，在各方律师的共同努力下使这起重大质量事故引发的问题得以妥善解决,市委、市政府领导对此事件中国法律师的作为给予高度评价和肯定。

　　但是，不可否认，上海11.15大火所反映的有关政府部门在项目投资和项目建设中不重视法律把控，不重视发挥律师在项目可行性论证中的作用，是一个当下不少地方政府部门尤其是强势政府的比较普遍的认识问题。从近期茅台镇的建设白酒一条街、落马州长违法上“葡萄酒城”项目之类的政府乱作为，到全国多个地方政府多达500多万亩的违法使用国有土地的乱象；更有之前四川綦江虹桥发生垮塌事故造成41名武警战士死亡的重大事故，这个政府投资的基础设施建设项目，竟然是一个无立项审批、无建设用地许可、无建设规划许可、无招标投标、无建设工程施工许可的“五无工程”。因此，政府直接投资的建设项目的依法操作，规范运行，是我国现阶段国有经济发展和风险防范的重大需求，也是律师法律服务深化和发展的一个重要领域。

　　因此，组织各级政府主管部门认真学习中办、国办30号文件、提高政府领导依法行政、重视法律风险防范的认识，研究切实有效发挥律师在政府投资的建设项目中的作用的具体措施，结合本地的实际情况出台相应的规定，已成为贯彻中办、国办30号文件的当务之急。

　　三、各级政府主管部门应顺应法制建设的潮流，改变按老经验办事的陈规，重大决策事先听取律师的意见，信任律师有能力完成政府购买的法律服务，同时也有义务为律师的优质服务创造条件，提升律师为政府投资的重大项目提供法律服务的能力和水平。

　　上述上海市委、市政府办公厅《关于进一步发挥律师在法治政府、法治社会建设中重要作用的若干意见》，是国内各省、市首次由党和政府的办公厅联合发布的专门文件，文件要求进一步发挥律师在法治政府、法治社会建设中的重要作用，具有落实中央依法治市、依法行政要求的现实意义。文件明确的政府投资的重大工程应由律师提供法律服务的要求，是一个应当广为宣传、各级政府部门和广大律师都应熟知的建设法治政府的重要工作。而上海发生的11.15火灾事故以及处置失误的教训，正是有关政府部门未严格执行上述规定的恶果。有关政府部门如果事先认真学习并熟知文件的要求，落实执行这个要求的具体措施，按文件要求由律师提供相应的法律服务，在发生事故后的第一时间委托律师依法处置，已经出现的一系列失误本可避免。

　　其实，在国家法律立法不断健全、对依法行政已颁布有一系列新规定的情况下，政府部门还墨守成规，按老传统、老经验办事是一个普遍现象，各地政府在实施重大项目投资建设过程中类似上海11.15大火的处置不当的情形比比皆是，只是因为11.15火灾事故的突发性和严重性，使政府违法行政的问题暴露得更充分，造成的后果更严重，在发生重大事件后政府部门如何依法行政、策略行政的矛盾更突出而己。

　　浙江省司法厅和发改委联合发布《关于充分发挥律作用积极为重大项目建设提供法律服务的意见》之后，浙江市在贯彻省政府主管部门的上述文件时，把具体提升律师为政府提供法律服务的专业能力作为重点。考虑到律师一般都没有在政府部门工作的经验，对政府部门的工作流程并不熟悉，对政府投资的重大项目的服务要求也不明确，2010年10月，由宁波律师协会申报经宁波市政府批准，由市发改委提供30万元资金，聘请国内的著名的有实务操作经验的专家、教授和律师讲课，市司法局和发改委共同组织100名专业律师进行为时5天的专题培训，以提高律师为政府提供法律服务的实际能力。此举取得很好的实际效果。

　　宁波市经验的重点，在于市政府主管领导不是简单敷衍而是用实际行动高度重视，主管部门把提升律师为政府的重大项目有效提供法律服务落到实处，发挥律师的作用从政府的主动作为开始。宁波市的经验值得各地政府建设主管部门学习借鉴，也应引起各地司法行政管理部门和律师协会的重视。根据本地的实际情况，采取有效措施从政府自己做起，通过政府的思想重视和主动作为，提升律师的能力和水平，用实际行动发挥律师在法治政府建设中的作用，是有效落实和贯彻中办、国办30号文件的重要措施。

　　

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