“七乐彩”商标之争

　　2011年12月28日案情简介：葛先生为“七乐彩”商标的权利人，该商标核准注册于第36类“募集慈善基金”服务上。葛先生认为，中国福彩中心、福彩中心未经其同意，将“七乐彩”作为彩票商品名称使用，侵犯了自己拥有的商标专用权。他起诉两家福彩中心，要求停止使用该商标，并共同赔偿经济损失100余万元。　　两被告辩称，他们在“经营彩票”服务中使用的“七乐彩”商标，与葛先生注册的商标并非同一种或者类似服务。且两个“七乐彩”商标区别明显，不构成近似商标，且自己使用商标在先，不同意原告的赔偿要求。　　法院经审理查明，在涉案商标核准注册前，中国福彩中心已被获准发行“七乐彩”彩票，被告主观上并无使用他人商标，造成消费者混淆、误认之故意，相关公众不会对双方诉争标志产生混淆。据此，法院驳回了葛先生的诉讼请求。关于商标的抢注，实践中并不鲜见，笔者认为，该案中法官的判决理由有待商榷，关于本案，“七乐彩”是否构成商标意义的使用、是否会造成混淆以及在先商标使用的抗辩等问题，都值得探讨。

　　本案中，中国福彩中心、北京福彩中心将“七乐彩”作为彩票名称进行使用，“七乐彩”具有区分不同彩票的作用，因此“七乐彩”属于《商标法实施条例》第50条第1款第(1)项规定的商品名称。福利彩票是通过有奖募捐的形式筹集福利资金、发展社会福利和社会救助事业，因此与第36类“募集慈善资金”属于相同的服务类别。本案诉请是否成立在于，两被告的使用是否会使相关公众造成混淆。一审法院认为在先使用且无主观侵权故意，便不会使相关公众产生混淆。笔者认为，在先使用并不能成为不会产生混淆的理由，葛先生将“七乐彩”商标使用在类似的服务上，势必会使相关公众对服务的来源产生混淆。之所以不会产生混淆，笔者认为原因在于，根据《彩票管理条例》规定，我国对福利彩票、体育彩票发行实行特许制度，中国福彩中心已被获准发行“七乐彩”彩票，因此，葛先生不可能再使用“七乐彩”作为彩票名称，公众不可能同时接触到两个名为“七乐彩”的彩票。据此，两被告使用“七乐彩”作为彩票名称不会造成消费者的混淆或误认。进一步来讲，如果葛先生使用“七乐彩”进行募集慈善资金等服务，如开展义卖、义演及各种专项慈善捐赠活动，则势必会使相关公众对服务的来源产生混淆，同时也干扰市场竞争秩序。在此情形下，如何兼顾二者的利益呢?

　　《商标法》第三十一条赋予了取得一定影响的在先使用商标权人撤销权，资金在线。当权利人不行使撤销权，而仅是在商标侵权诉讼中，以在先使用并取得一定影响作为抗辩，能否能以支持，如果支持，对两者的后续使用又该如何规范。笔者认为，既然商标法赋予了在先商标使用人比侵权抗辩更强的撤销权注册商标的救济途径，从举重以明轻的方式解释，在先商标权当然可以用以进行商标侵权抗辩。问题在于这一抗辩成功阻却商标侵权后，市面上势必会产生两个商标同时使用的情形，又会再次产生混淆。因此，应当对一方权利主体后续使用行为加以限制，否则难以达到利益平衡。由于在先商标使用人并没有事先主动申请商标，在侵权过程中也没有主张撤销注册商标，因此，对其后续使用行为也应当加以限制。如在商标中所有标示，以达到区别不能商品来源的目的。在先商标权的抗辩类似于专利诉讼中的先用权抗辩，但在法条中并不能找到明确的规定。由于这种抗辩在某种程度上是对注册商标强保护的否定，因此其适用条件及后续扩张使用的限制都应加以明确限制。在本案中，如果葛先生实际使用了商标且后续要继续使用“七乐彩”开展募集慈善资金等服务，则在先使用人应当在“七乐彩”商品名称中有所标示，以达到区分目的。这一对于经营者也再次敲响了商标战略的警钟，对于自己重要的商品或服务标识，切记树立商标注册保护意见，寻求非注册商标的保护途径举证成本太大，商标注册却能一劳永逸。

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