房屋登记疑难案例剖析(二)

四川省犍为县房管所刘守君

一、继承人放弃继承权无须其配偶同意

A、B是兄弟，父母去世后，B以公证书的形式声明放弃父母遗产的继承权。尔后，A持该公证声明及其他必须材料申请因继承产生的转移登记。登记人员告知A:须补充B的配偶同意他放弃继承权的书面证明。试问:放弃继承权是否须继承人的配偶同意?

在房屋继承中，继承人放弃继承权无须其配偶同意，主要理由:

1、继承权不是继承取得的房屋所有权

继承权，是指自然人死亡时，其法律规定范围内的亲属，

基于法律的规定或者死者生前订立的合法、有效的遗嘱指定，取得死者遗留的合法财产的权利。继承取得的房屋所有权，是指继承人因行使继承权而取得的死者遗留的房屋所有权。继承权是继承人因继承取得的房屋所有权的前提，继承取得的房屋所有权是继承人行使继承权的结果。继承权和继承取得的房屋所有权是继承人依法享有的不同的民事权利。

2、继承权与继承取得的房屋所有权在顺序上有先后

《继承法》第2条"继承从被继承人死亡时开始。"《物权法》第29条"因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。"有的登记人员据此认为，继承权和继承取得的房屋所有权是同步的，在被继承人死亡时，继承人当然依法取得遗留房屋的所有权。《婚姻法》第17条规定，婚姻存续期间，因继承取得的财产属于夫妻共同财产。继承人放弃继承权就是放弃了夫妻共有的因继承取得的财产权，是对夫妻共有财产的处分，故继承人放弃继承权应当得到配偶的同意。本案中，登记人员要求A补充B的配偶同意他放弃继承权的书面证明应当是基于此认识。

其实，继承权与继承的房屋所有权在顺序上是有先后的，按《继承法》第2条的规定，被继承人死亡时，继承权产生。按《物权法》第29条的规定，有了继承权后，在此基础上才可以因继承取得被继承人遗留房屋的所有权。故继承权产生在先，因继承取得的房屋所有权生效在后。

3、继承人放弃继承权无须其配偶的同意

《继承法》第10条规定，被继承人的继承人有:配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。质言之，与被继承人有血缘和身份关系的人才有继承人资格。继承人的配偶只与该继承人有身份关系，属于该继承人的继承人范围，但与该继承人的被继承人无血缘和身份关系，故继承人的配偶无该被继承人的继承人资格，亦无继承权。本案中，B的配偶不具备其父母的继承人资格，自然没有继承权。

如前所述，继承权是基于血缘和身份关系取得的权利，它是专属于继承人的，有别于在其基础上取得的遗留房屋的所有权。按《继承法》第25条的规定，继承权的放弃须由继承人为意思表示，因此，继承人放弃继承权只须自己同意，无须他人许可。本案中，登记人员要求A补充B的配偶同意他放弃继承权的认识是不对的。

二、非法修建的房屋合法化后，投资人自完善合法手续时依法对其享有所有权

王某、李某是夫妻，2007年8月，二人未取得用地和规划手续，在某建制镇的镇乡结合部修建了1栋2层的楼房。2009年6月，王某死亡。2010年4月，李某取得了该楼房的用地和规划手续。李某持用地、规划及其他材料申请所有权初始登记，登记人员告知:该楼房是由李某夫妻共同修建，属于夫妻共同财产，李某的配偶王某死亡后，其中一半属于王某的遗产，应当产生继承，李某应当补充继承材料后再申请。试问:登记人员的告知是否正确?

《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。质言之，合法建造的房屋，自房屋竣工时起，投资人对其依法享有所有权，申言之，非法建造的房屋竣工后，投资人对其也不享有合法的所有权。本案中，王某、李某共同建造的房屋在取得用地和规划手续前，属于非法建造的房屋，他们对该房屋不能有合法的所有权。

《继承法》第2条规定，继承自被继承人死亡时开始。该法第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。质言之，自被继承人死亡时起，继承人能够继承的是被继承人遗留的合法财产。本案中，房屋虽然是王某和李某共同建造，但在王某死亡时尚未取得合法的用地、规划手续，属于非法建造的房屋，如前所述，王某、李某对其不享有合法的所有权，故其中一半也不能作为王某的遗产而由其继承人继承。在王某死亡后，李某取得了房屋的用地和规划手续，房屋转换成合法建造物，http://www.5law.cn。笔者认为，投资人之一的李某完善了房屋由非法转换成合法的手续，即成就了合法建造房屋的事实行为，按《物权法》第30条的规定，自合法手续完善时起，应当是李某独自享有该房屋的合法的所有权，该房屋的所有权与已经死亡的王某无关。因此，登记人员对李某的告知不正确。

在房屋未完善合法手续前，王某、李某虽然不能依法对房屋享有所有权，但作为非法建造物的投资人，可以成为承担非法建造法律后果的当事人。至于王某在房屋建造中的投资，应当作为债权债务关系处理，与房屋登记无关。

三、土地使用权已经办理了抵押权登记，地上房屋也可以再办理房屋抵押权登记

某工厂的一宗地上有15栋厂房。工厂用该宗地及地上的15栋房屋向银行抵押贷款1200万元。该厂和银行先用土地使用权在国土资源机构办理了土地抵押权登记，权利价值1200万元，领取了土地他项权利证书。随后，又向房屋登记机构申请15栋厂房的房屋抵押权登记，权利价值1200万元。登记人员告知:按《物权法》的规定，土地使用权抵押，地上建筑物随之抵押，如果再办理房屋抵押，属于重复抵押，不能再重复办理房屋抵押登记。试问:土地使用权抵押后，地上房屋能否再办理抵押登记?

《物权法》第182条规定，用建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。如果地上建筑物没有与土地一并抵押的，视为与土地一并抵押。质言之，凡取得建设用地使用权的抵押权人，同时依法取得该土地上的建筑物抵押权。本案中，银行通过国土资源机构的登记，取得了工厂的建设用地使用权的抵押权，按《物权法》第182条的规定，同时也取得了该土地上15栋厂房的房屋抵押权。该房屋抵押权虽然没有经过房屋登记机构的登记，但它是基于法律的规定取得的抵押权，与经过登记取得的房屋抵押权具有同等效力，同等地受法律的保护，故无须再另外申请登记。

但是，工作实际中，银行出于风险防范，常常在取得了建设用地抵押权后，另行申请该土地上的房屋抵押权登记。笔者认为，该种房屋抵押权也是可以登记的，理由:房屋抵押权的登记有二种，第一种是通过登记抵押权才能依法设立，该登记具有使抵押权设立和公示的效力;第二种是将已经依法存在的抵押权记载在登记簿上，该登记不具有抵押权设立的效力，只具有使抵押权公示的效力，即将依法已经存在的抵押权记载在登记簿上，供欲与之为交易的人查阅、抉择。本案中另行申请登记的房屋抵押权即属于第二种情况。

然而，对已存在的房屋抵押权登记收取那些材料，法律、法规和规章没有作规定。笔者认为，应当收取:①抵押登记申请书。按《房屋登记办法》第7条规定，申请是房屋登记程序启动的前置条件，登记机构受理申请后，房屋登记程序正式启动，登记申请书是权利人启动登记程序的证明，未经申请人申请，房屋登记不启动。抵押登记属于房屋登记的一种，自然应当遵守此规定;②申请人有效的身份证明。一是合法的身份证明是申请人具有民事权利能力和民事行为能力的凭证，可以据此确认，当事人是否是适格的抵押登记申请人，能否将申请人作为权利主体记载在登记簿上;二是确保登记簿记载的权利人姓名或名称正确，减少不必要的更正登记;③土地他项权证。按《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的凭证，也是该不动产物权已经登记的证明。因此，本案中，土地他项权证是该土地抵押权已经记载在土地登记簿上，银行据此享有土地抵押权的证明，同时，也是银行依法享有地上15栋厂房房屋抵押权的凭证，是另行办理房屋抵押权登记的主要依据;④房屋所有权证。如前所述，房屋所有权证是抵押人享有房屋所有权的凭证，也是抵押人的房屋所有权已经记载在登记簿上的证明，同时也是登记的抵押物特定的依据。

刊《房地产权产藉》2012年第2期

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