急求合同法中某项有争议的条文展开的论文

必须是合同法中的。。。。有争议或者是漏洞是小论文。。。。字数在3000左右吧。。。。
一、统一合同法规定的债的保全制度的内容《中华人民共和国合同法》从1994年开始着手制订，历经数载，1997年完成了征求意见稿，即第三稿，广泛地征求了各界的意见，得到了普遍的肯定。根据目前的情况看，统一合同法的基本内容已经确定，只待正式通过施行。统一合同法在制订中，既借鉴国外立法的先进经验，又注重中国国情，制订了很多既适应司法实践所急需，又在理论上具有重大意义的民法制度，表现在中国合同法的先进性。其中对于债的保全制度的规定，就是其中之一。该法(征求意见稿)第50条规定："因债务人怠于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权的除外。代位权的行使范围以债权为限。""行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。"第51条规定："因债务人放弃对第三人的债权或者有无偿转让财产的行为，严重损害债权人的利益的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，严重损害债权人的利益，并且受益人取得该财产时有过错的，债权人也可以向人民法院请求撤销债务人的行为。""债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。"这两条条文，完整地概括了债的保全制度的全部内容，打破了债的保全制度规定于债法的立法常规，在合同法中把债的保全制度加以固定化、条文化，在立法例上是一个创新。待统一合同法正式通过以后，债的保全制度就在中国民事立法中正式建立起来，填补了债法立法的一个大的立法缺项，在完善我国债法的立法和司法中，具有重要的意义。我作为国内对债的保全制度最早进行研究的学者之一，对这一重要制度追根溯源，进行深入的研究，对于正确理解和执行它，提出一些自己的看法。二、债的保全制度的基本内涵和历史沿革在统一合同法中规定的债的保全制度，是否还应该叫债的保全，抑或称之为合同保全，是应当研究的。首先，按照一般的立法通例，债的保全应当规定在债法的总则之中。在成文法国家，在合同法中规定债的保全制度，鲜见其例。在我国，民事立法采"零售"形式。就债法而言，侵权行为之债和无因管理、不当得利已在《民法通则》中作了较为详尽的规定，对债法总则部分则作了原则的规定。立法者在制订统一合同法的时候，原本就想在统一合同法中对债法总则的基本问题，作出详细的规定，以便在编纂《民法典》的时候，以统一合同法的总则作为债编总则的基础。因此，统一合同法的总则部分，实际上就是民法典债编总则的规模。其次，从统一合同法第50条和第51条规定的内容上看，也不是仅仅规定了合同的保全，规定的是适用于整个债法的保全制度。所以，对统一合同法中规定的保全制度，不应当称为合同保全，应当叫做债的保全。债的保全，是民事法律中的一项重要制度，也是债法的重要内容，对于债权的保障具有重要作用，也称作债的对外效力。它是指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代位权和债权人撤销权。债的保全法律制度的基本内容，是使债权人依据一定的程序或方法，保全债务入的财产，防止其不当处分而损害债权，以增加债务入履行债务的财产保障。债的保全制度由债权人代位权和债权人撤销权组成。这样两种具体的保全形式，尽管其目的都是对债权进行保全，但是，不仅它们各自的方式不同，而且各自的具体内容也不同。债权人代位权、是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债权人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经处分的权利。债权人代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的财产权利而损害债权人的债权实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经消极处分了的财产权利。它是债权的从权利，是一种以行使他人权利为内容的管理权，债权人以自己的名义代债务人之位而主张债务人的权利，其目的完全是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资力．债权人撤销权着限于债务人的积极行为，是指债权人依法享有的为保全其债权，对债务人处分作为债务履行资力的财产的行为予以撤销的实体权利。当债务人实施减少其财产而损害债权入债权的民事行为时，可以请求法院对该民事行为予以撤销，使已经处分了的财产回复原状，以保护债权入债权实现的物质基础的权利。债权人撤销权虽然是债权的从权利，但它是兼有形成权和请求权双重性质的实体权利，其目的也是为了保全债权，但它与债权人代位权的着眼点不同，前者着眼于积极的财产处分行为，后者着眼于消极的财产处分行为；债权人撤销权主张是对债务人处分财产的行为予以撤销，债权入代位权的主张是对债务入的财产代债务人主张权利。债的保全制度的历史相当悠久。但是，它的两个组成部分却不是同时产生的。债权人代位权产生的时间较晚，而债权人撤销权产生的时间较早。一般认为，债权人撤销权创建于古罗马法，并已被古罗马法的立法文献所证明；而对债权人代位权的起源则见解纷纭，有的认为罗马法还没有建立这一制度，有的则认为有证据证明其根源可追溯到古罗马法的后期。债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法的文献上也叫做"保留斯之诉"和"保利安之诉"，是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。之所以称作保留斯之诉或者保利安之诉，是因为这种制度，可由债权人或代表他们的破产保证人提起的要求撤销债务人对他们实施的欺诈行为的程式诉讼方式。查士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定："同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物，这就是说，可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。" 罗马《民法大全》"契约之债编"选编了乌尔比安《论告示》第66编的论述："裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可在从知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。我认为，这一原则亦适用于对欺诈人提起的诉讼。" 在罗马法的债权人撤销权，注重债务人的主观要件。至14世纪，意大利诸州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。随后，在很多国家的立法中，将债权人撤销权分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。例如，法国先在《商法》第424条以下规定了破产法上的撤销权，后在《民法典》中"契约对第三人的效果"中第1167条规定了破产外的撤销权。德国亦采此例，前者规定在破产法中，后者在1889年的《债权人撤销权法》中加以规定。《日本民法》第424条至426条规定了破产外的撤销权；《破产法》第72条规定了否认权即破产法上的撤销权。在现代，这种立法例已经成为通例。关于债权人代位权，一说认为罗马法和古代德国法及法国法中都没有建立此制，只是到了近代立法，才由《法国民法典》最先确认。一说认为债权人代位权在罗马法中就已经建立起来，是近代和现代保全制度的实质内容；罗马法"推产"的实现，就是债权人代位请求权实现的一种形式；代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予以实现，故是单方的、强制的，就此而言，它才是近代和现代保全制度的部分实质内容。在立法上完整地确立债权人代位权制度的，是《法国民法典》。它在第1166条规定："但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。http://www.5law.cn。"随后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均设立了这项制度。《日本民法》第423条规定："债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。""债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。" 在中国古代，没有类似于债的保全的制度。对于债权的保障，不是以平等、自愿、诚实信用的民法原则和契约形式来调整，而是以行政手段和刑事法律手段来调整。因此，在立法上只有较为软弱的担保制度，而无债的保全制度。清末编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》的立法例，在第396条至第398条拟定了债权人撤销权的条文，在第399条至402条拟定了债权人撤销权的条文。1915年《民国民律草案》在第340条至第341条、第342条至第343条，分别规定了债权人代位权和债权人撤销权的内容。1929年国民政府正式制订民法典，在"债编"中专设保全一款，在第242条至第245条规定了上述完整的内容。第242条和第243条规定："债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。""前条债权人之权利，非于债务人负迟延履行责任时，不得行使。但专属为保存债务人之权利之行为，不在此限。"第244条和第245条规定："债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。""前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使，或自行为时起经过10年而消灭。"此外，国民政府还在《破产法》上规定了破产上的撤销权。自此，中国历史上第一次建立了民法的债的保全制度。三、《民法通则》制订以来立法和司法解释对建立债的保全制度的尝试新中国建立以来，由于迟迟没有制订民法典，绝大多数的民法制度没有建立起来，债的保全制度亦在其中。在制订《民法通则》的时候，人们对债的保全制度还缺乏认识，因而在"债权"一节也没有规定此制。这不能不说是中国债法立法中的一个重大缺陷。在民法理论中，债的担保分为和特殊担保一般担保，前者为狭义上的债的担保。后者为广义上的债的担保。狭义上的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一种法律手段，其担保形式为保证、定金、抵押、质押和留置。它是广义债的担保的组成部分。广义的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事法律手段，包括民事责任制度、债的保全制度和债的担保(狭义)制度。这三种民事法律制度，从不同方面，督促债务人履行债务，保障债权人债权的实现。民事责任制度是债的一般担保的最普遍的形式。法定或约定的债务不履行，即应承担民事责任，以其法律强制力保障债务的履行和债权的实现。债的保全，是在债务人实施不当处分其作为承担民事责任基础的财产以逃避债务损害债权的行为时，法律所采取的保全措施。由此可见，债的保全是民事责任制度的继续和补充．其作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。债的保全补救了这一问题，当出现这种情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现．债的一般担保的三个内容是相辅相成的，构成一项完整的、严密的民事法律制庭，缺少任何一项，都会使债权入的债权受到威胁。民事责任制度、债的保全、债的担保三项制度构成完整的债权担保法律制度，各自发挥着不同的重要作用。在这样一个完整的系统中，缺少了债的保全这样一个环节，当然是一个重大的立法漏洞。为了弥补这样的立法漏洞，在立法上和司法解释上作了长期的努力。 (一)在司法解释上对债权人撤销权的补充最高人民法院在制订《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》时，制订了一条与债权人撤销权相关的司法解释。该《意见》第130条规定："赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自已的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。"最高人民法院上述关于赠与人恶意赠与财产无效的司法解释，基本上体现了债权人撤销权的基本原理。首先，赠与人恶意赠与财产而逃避法定义务害及利害关系人权利行为无效的立法思想，符合债权人撤销权制度创立之初的立法意图。罗马法的废罢诉权制度创立的目的，就是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。这里的债权人本身的合法权益，就是指债权的实现。如果债务人处分其作为清偿债务一般担保的财产，就会害及债权人债权的实现。债务人处分财产的相对人，就是债权债务关系以外的第三人。债权人为维护自己的债权而请求法院撤销该处分行为，其法律后果，当然是使这一财产处分行为归于无效。就最高人民法院的该条司法解释来看，其中的"赠与人"，是为逃避应履行的法定义务而将财产赠与他人的人。就其逃避的义务而言，他必定是这一权利义务关系的债务人，与其相对应的"利害关系人"则必定是这一权利义务关系的债权人。由此可以确定，该条司法解释中使用的"法定义务"这一用语，实际并不是单指法定义务，而且包括债权债务关系的约定义务。其中的受赠人，也就是该债权债务关系之外的第三人。"逃避应履行的法定义务"，也就是债务人恶意处分财产，损害债权人的债权。"利害关系人主张权利"，是指债权人为维护自己的合法权益而主张自己的债权。"应当认定赠与无效"，即由法院认定这种赠与无效。此处虽没有使用撤销的概念，但从其实际上的法律后果来看，认定无效与经撤销而使之归于无效，是一样的。综上分析，该条司法解释的基本精神，与罗马法创立废罢诉权制度立法思想基本相同，与其基本原理，包括重视主观的要件，都是一致的。其次，现代立法中的债权人撤销权与罗马法的废罢诉权相比，有两个重要的不同，一是债务人积极处分其财产的行为，不分有偿无偿，债权人均可要求撤销；二是债务人积极处分其财产，不强调其必须为恶意，转而使用客观标准，即以是否害及债权人债权为标准，即使债务人非为逃避债务，只要在客观上其处分财产的行为害及债权人的债权，就可撤销。由此看来，现代立法上的债权人撤销权克服了罗马法废罢诉权的不足之处，因而能够更好地保证债权人的债权实现，体现了债权保全的目的。本条司法解释强调逃避应履行的法定义务，这无疑是强调以恶意作为要件；强调将财产赠与他人，是强调以无偿作为其要件。该条司法解释强调的这两点，显然与现代立法上的债权人撤销权的要求不同。但是，应当看到，这一司法解释的基本精神，并不是规定完整的债权人撤销权制度，而
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