案情简介：2006年1月份，在北京北四环原告醉酒闯入四环主路，被被告驾驶的小客车撞伤，肢体多处严重骨折，9级残废，原告付主要责任，被告付次要责任，保险公司垫付了6.5万余元的医疗费，还要求赔偿各种损失近20万元，肇事车投保20万元的商业三者险，我代理被告，原告起诉时只起诉了司机，我接受委托后申请追加保险公司为第三人，并且取得法院的同意。被告最担心的是一些费用保险公司不予赔偿和超过20万元的部分自己要承担30%的赔偿。本案经过多次开庭，近日终于判决，由保险公司再直接赔偿原告12万余元的损失，我的当事人即被告不用支付一分钱的赔偿。我的代理意见中的不同意支付误工费、被抚养人生活费、处理事故家属的误工费、营养费、精神损失费等全部被采纳，护理费等也大幅降低，这样把总损失控制在保险限额范围内，被告就不用再另外支付赔偿款。续：一审判决后，保险公司不服，认为是商业三者险，不应成为本案的当事人，即使赔偿也因按照合同约定按责任赔偿30%，后经过开庭审理，二审法院判决驳回上诉、维持原判。
代 理 词
审判长、审判员：
受被告刘某的委托和北京市华鹏律师事务所的指派，我担任秦某诉刘某、中国大地财产保险股份有限公司北京分公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案刘某的一审诉讼代理人。通过查阅案卷和参加开庭审理，我对本案提出如下代理意见：
一、本案的解决时机不成熟，鉴定的委托程序违法，鉴定报告无效。
2006年6月29日上午9：00本案第一次开庭时，原被告双方在法院的指导下选择了北京首诚法医学司法鉴定所(以下简称“首诚所”作为评残鉴定机构，7月10日被告的代理人向原告的代理人询问鉴定事宜时，原告方还说：“6月29日开完庭就去首诚所进行了鉴定，但还要进行法医会诊，需要等一段时间”。但是7月18日早晨法官突然通知被告代理人说原告的鉴定报告已经做出，让去领副本，是北京盛唐法医学司法鉴定所(以下简称“盛唐所”)做的。
7月20日早晨被告代理人领到鉴定报告副本，发现检验时间是2006年6月30日，而在7月10日被告询问原告时还说首诚所要进行法医会诊，法院出具的是一份鉴定委托书，原告怎么可能同时到两家鉴定机构同时进行鉴定呢?而且更换鉴定机构也没有通知被告及代理人，直到法院通知领鉴定报告副本时才知道更换为盛唐所。既然首诚所都认为伤情不稳定，需要恢复观察、进行法医会诊后等待鉴定时机成熟后才可以鉴定，那么盛唐所为什么可以匆忙出具这样一份临时鉴定报告?
我认为擅自更换鉴定机构的行为，违反了《北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的若干规定(试行)》第六条：“ 对需进行司法鉴定的，首先由当事人协商选择司法鉴定机构。当事人选择一致的，委托该机构进行司法鉴定。”的规定，更换鉴定机构没有与被告协商选择，鉴定程序严重违法，因此鉴定结果是无效的。
2、该鉴定报告是临时性的，不能作为最终定案的依据。
该鉴定报告的编号是京盛唐司鉴所[2006]临鉴字第515号，可见只是临时的，根据伤者的治疗恢复情况，伤者的伤情可能好转也可能恶化，伤残级别也是不固定的，因此不能作为本案定案的最终根据。原告说鉴定报告中的临是“临床”的意思并未提供相关证据证明。
因此本案需要待秦某具备合适的鉴定时机，双方共同选择鉴定机构，得到正式的鉴定报告后再行解决。
二、关于本案事故责任。
本案中的交通事故认定书在事故认定方面不具有客观真实性和全面性，在责任划分方面也缺乏必要的科学性，该认定书不能作为确定刘某承担侵权赔偿责任的依据。而且根据《道路交通安全法》第73条规定，道路交通事故认定书性质上属于证据的一种，在处理交通事故中仅起证据的作用，不再是一项具体行政行为，双方当事人均可以将认定书作为自己主张的证据。交通事故认定书中的事故责任划分既不是民事侵权责任，也不是确定当事人承担民事侵权责任的当然依据和最终依据。
虽然本案交通队认定刘某发生交通事故，未立即停车、保护现场，承担本次事故次要责任。但是未立即停车、保护现场是在交通事故发生后的行为，与本次事故的发生和秦某的伤残结果之间不存在任何因果关系，因为未立即停车、保护现场的行为发生前已经因为秦某醉酒擅自闯入封闭的四环主路，碰撞已经完成，损伤已经确定。事发时间为凌晨2：20分，四环主路属于封闭的城市快速路，是严格禁止行人进入的，秦某醉酒后到四环主路撒酒疯，是任何一个正常人都无法预料的，刘某在正常行驶时根本无法预料到在严格禁止行人进入的四环主路上会突然出现一个人横冲乱撞，而且是半夜三更，碰撞的发生非常突然，刘某也受到了极大的惊吓，一个年轻女孩碰到这种突发事件，当时就吓懵了，有一段停车距离是很正常，合情合理的。
因此刘某不应该承担本次事故的赔偿责任。但从人道主义考虑，同意承担10%的民事赔偿责任，刘某所驾京A21763小客车在中国大地财产保险股份有限公司北京分公司投保第三者责任险20万元，根据《道路交通安全法》第76条等的有关规定，应该由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担责任，即伤残赔偿限额：50000元人民币，医疗费用赔偿限额：8000元人民币。超过58000元部分的损失由保险公司在总保额20万元范围内承担10%的损失。
三、有关费用的问题：
1、关于护理费和误工费，由于缺乏相应的证据支持，被告不同意支付。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告未提供自己的收入证明，也未提供任何证据证明其职业，同时自己陈述的是无业，因此不发生误工损失。同样，护理人许某本人也陈述为无业，且并未提供任何收入和职业证明,因此，护理费除已提供收据的90元以外其他均不受到法律支持、不应当支付。更何况，原告在诉讼请求中是按北京市平均工资2734元/月计算的护理费和误工费，依据国家规定工资超过1600元/月必须缴纳个人所得税，对于无业和低收入者也按照北京市平均工资计算的做法，对被告就更加显失公平了。
其次，原告计算误工费、护理费的时间过长，没有充分的医院证明支持。原告的误工证明只开到4月26日(其中，3月7日至3月22日又为后补的假条，无效)。
2、对于处理事故家属的误工费被告不同意支付，因为《解释》没有规定伤残家属处理事故的误工费，于法无据。
3、对于营养费，《解释》第二十四条规定：“ 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”而原告并未提供医疗机构的证明，所以不同意支付。
4、对于衣物损失费，被告拒绝支付。原告只提供了照片，不能证明照片的来源和照片中的衣物就是原告在事故发生时所穿，也不能证明照片中的衣物就在此次交通事故中损坏和衣物的实际价值。况且本案的案由是交通事故人身损害赔偿，不应该审理财产损失。
5、精神损失费，因为本次事故的发生完全因原告本人醉酒擅自闯入封闭的四环主路这一严重违反交通规则的行为所致，被告没有过错。所以不同意计算此项费用。
6、二次手术费。北京红十字会急诊抢救中心出具的证明是：二次手术费用约25000元，可见是不确定的，不同意支付。根据《解释》第19条第2款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”首先，二次手术的费用并不是必然发生的费用，根据原告咨询中日友好医院等几家三级甲等医院的结果，象原告这样的情况，日后接受二次手术的患者的比例仅不到25%，尤其原告体内植入的固定物采用的是最高档和昂贵的材料，即使不拆除对患者的身体和生活也不造成任何影响，进行二次手术的必要性就更小。也就是说，二次手术完全可以不做、二次手术费也并不是必然发生的;其次，二次手术费只是可以选择一并予以赔偿，并不是必须现在解决的，况且经原告咨询中日友好医院等几家三级甲等医院的结果，象这样的二次手术费顶多只有10000元，即使将手术期间可能发生的住院伙食补助费、护理费、交通费等全部计算在内，25000元也已经是一个过于高昂的数字了。但是为了减少诉累，如果进行协商，在将手术期间一切其他法定的费用包含在内的前提下，被告可以考虑一次性解决。
7、抚养人生活费，不同意支付。原告所出具的村委会证明仅说明了家庭成员构成，原告并未举证证明被抚养人已经丧失劳动能力、没有生活来源，只有民政部门出具的此类证明才具有法律依据;况且，在计算标准上也出现错误，没有乘以伤残赔偿系数20%。对于此项费用被告拒绝支付。
8、交通费：数额过高，不是全部用于就医。
四、关于本案诉讼费和鉴定费。
根据保险合同第五条：“经保险人事先书面同意，被保险人因第四条所列原因给第三者造成损害而被提起仲裁或者诉讼，对应由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他费用，保险人负责赔偿;赔偿的数额在保险单载明的责任限额以外另行计算，最高不超过责任限额的30%.”因此本案的诉讼费及鉴定费，需要由被告承担的部分，也应该由保险公司直接承担。
综上所述，原告认为本案伤残问题现在解决时机不成熟，鉴定程序不合法，鉴定报告无效。原告相关损失的计算不合理，缺乏证据。原告应该承担本次事故的全部责任，如果需要赔偿相关费用也应该由保险公司在法律规定的范围内直接赔偿给原告。
以上代理意见请法庭予以考虑。
代理人：XX
2006年9 月 15 日 |
