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| 中国劳动法律网 2010-10-18 来源： 编辑： |
试用期在劳动法中是一个重要的问题，也是一个在实际操作中非常敏感却容易产生争议的问题。企业在劳动关系的处理中都可能需要面临或是解决这个问题，这次劳动合同法（以下简称新法）在对试用期的规定方面有多个条文作了规定，使得对试用期的规定更加详细和明确。
一、新法与旧法对试用期的规定。
新法对试用期规定的条文或是涉及的条文有7条，它们分别是劳动合同法第19、20、21、39、70、83条，第37条第2部分，在这些条文中规定了试用期的期限、试用期的工资最低标准、试用期劳动者和用人单位解除合同的规定、非全日制试用期的规定、违反试用期期限的赔偿规定。而在旧法中：劳动法只有第21条有规定，其余为劳动部的规定、或是地方性行政法规或是规章，法律效力偏低。但是在有新旧法的适用时，新法有规定按照新法规定，新法没有规定时，旧法有规定依然按照旧法，可以作为处理的依据。
二、试用期是考察期，同时是合同期的一部分。
试用期期限可长可短？
在现场，一家文化传播公司一下就要招聘业务员30名。公司现场负责人说，招聘进来之后，公司将对求职者试用两个月，试用合格后，马上同劳动者签订劳动合同。
对此，有关专家指出，试用期是包含在劳动合同期之内的，其前提是要签订劳动合同。同时，按照《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，这家单位这样的规定，在《劳动合同法》实施之后将会遇到大麻烦。
1、试用期是用人单位与劳动者对彼此产生信任了解的考察期。所以它不同于合同期，是一个特殊的期间，法律对试用期作了特别的规定。因为试用期规定的目的是为了企业对新员工有更多的了解，正是因为这样的情况，法律规定了试用期。劳动法第21条规定：“劳动合同可以约定试用期”从中可以知道试用期是双方选择的，也可以不约定试用期，它并不是法定的必备条款。在新法中第19条第2款进一部明确了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。从这个条文来分析，用了三个“一”，可见立法者在强调一个事实就是对于相同的用人单位，对于相同的劳动者只可约定一次试用期。
2、在新法第19条第3款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。在劳动法中没有这方面的明确规定，在原国家劳动部“关于实行劳动合用制度若干问题的通知”规定：“试用期包括在劳动合同期限中”。由此可知原对该部分内容劳动法没有规定，部门规章规定的也不具体。因此造成了许多用人单位钻法律的空子，滥用试用期，对新员工（特别是一些普通工）只签订试用合同，不签订正式的劳动合同，目的在于可随意解除合同，并对在试用期与合同期的员工区别对待，享受不同的待遇。企业的这些做法都是违法的，新法实行后就非常明确，试用期是合同的一部分，不可分割开来，单独签订试用合同无效，应视为合同期限。同时还应明确的是试用期的员工应和正式员工同样享有社会保险待遇，而不能区别对待，因为试用期之日可以确定用工之日，而用工之日为劳动关系建立之日，所以依法享有社会保险等福利待遇。
三、试用期期限的规定
在劳动法第21条规定“试用期最长不得超过6个月”，但该规定没有对具体的合同期为多长则试用期就应多长进行细化。在上述提及到的劳动部“关于实行劳动合用制度若干问题的通知”第3条规定“按照《劳动法》的规定，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不超过30天；劳动合同在1年以上2年以下的，试用期不超过60日”因这个规定是一个部门规章，效力比较低，在具体的运用中，只是作为订立试用期的一个参考，并不是法律的强制性规定，违背了也不能认定为无效。新法第19条第1款规定，“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。”同条第3款规定，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期”，在新法第70条规定，“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”。新法对试用期的期限以及是否可以约定试用期规定的非常明确，而且因为新法的规定是法律规定，具有最高的法律效力，如在实行的过程中，违背该规定，不按照该规定约定试用期，那么约定无效。在新法中还对如果违反了试用期的规定，如何处理。在新法83条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。该条规定了约定的试用期违反规定的，该试用期如已经履行了，那么对超过试用期规定的期限按照合同期的工资待遇计算，应赔偿差额。
四、对试用期期间工资待遇的最低标准的规定
在新法第20条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”在该条规定了三个标准，应是“三者比较取其高”，三种标准在其中最高的工资标准就是试用期不应违反的的标准，否则无效。在旧法中没有这方面明确的规定。但新法没有规定在无效情况的处理，是否可以规定以最高的工资标准来计发工资。
五、有关试用期解除合同的规定
新法对“用人单位和劳动者在试用期内解除合同”规定了不同的要求。新法第37条第2部分规定，劳动者解除合同的要求是提前3天通知，该规定对原有规定有改变，原劳动法规定是“劳动者在试用期内可以随时解除劳动合同”，现新法规定应提前3天，以给用人单位准备时间。对用人单位在试用期解除劳动合同，本人认为是放宽了解除的条件，增加了解除的情形。在新法第21条规定，用人单位可以在劳动者：1、不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成了重大损害的等情形（为违反新法第39条的），同时对违反新法第40条第1项、第2项的（非过失性情形）。显而易见，新法与旧法比较，新法是扩大了在试用期解除合同的情形，而劳动法只规定证明不符合录用条件的可以解除合同。但新法并没有规定需要提前通知劳动者解除合同，所以仍按照原规定可以随时解除劳动合同。 |
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