来源: 劳动报 作者: 刘璐
随着中国经济的飞速发展，来华就业的外国人数量也越来越多。与此同时，由于对国家法律、相关政策的不了解，一些企业聘用外籍员工后，面对与外籍员工的劳动争议无所适从。
如何聘用外国人并使他们顺利入职？涉外劳动关系中的争议纠纷该如何适用《劳动合同法》的规定？本期沙龙特邀著名劳动法专家、江三角律师事务所首席合伙人陆敬波律师与阿尔卡特朗讯中国区人力资源部总监叶阿次先生，北京电旗益讯技术开发有限公司人力资源总监杜云华女士，环旭电子股份有限公司薪资福利部人力资源暨行政处课长殷琴女士，丹控电器贸易（上海）有限公司首席财务官孔勇玮女士，一同做客“论剑”，就相关问题进行实案探讨。
老外可签无固定期合同吗？
史密斯是德国人，2008年1月初，他进入上海某外资公司（中国注册）工作，担任业务经理一职。入职时，公司与史密斯签订了劳动合同，合同中约定：“劳动合同自2008年1月1 0日起生效，期限为一年，至2009年1月9日终止。外资公司每月支付史密斯税后工资5万元人民币。”
此后，史密斯在外资公司正常工作，其工作业绩也得到了公司的认可。第一份劳动合同期限届满后，外资公司与史密斯续订了一份一年期的劳动合同，约定，该份劳动合同于2010年1月9日终止。
2009年12月9日，外资公司提出希望在第二份劳动合同期满后，继续与史密斯续签劳动合同，史密斯表示同意。但史密斯同时提出，他已经连续两次与公司签订固定期限劳动合同，根据中国劳动法律的相关规定，第三次签订劳动合同应当签订无固定期限的劳动合同。外资公司认为，史密斯不具有中国国籍，公司本身也是外资公司，不应适用中国法律的管辖，因此不同意签订无固定期限劳动合同。
2010年1月9日劳动合同到期后，外资公司不再发给史密斯工资，也把其进入公司的门卡消磁，令其无法进入办公场所，由此终止了双方的劳动关系。史密斯无奈之下向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求外资公司与其签订无固定期限劳动合同，并赔偿给他造成的相应的工资损失。
史密斯的请求是否应该得到支持？
叶阿次：我认为公司应当与史密斯签订无固定期限劳动合同。史密斯为外国来华就业人士，应该适用我国《劳动合同法》的规定。根据我国《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，只要劳动者提出或同意签订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同。史密斯已与外贸公司连续订立了两次固定期限劳动合同，双方也同意再次续签劳动合同，而他也提出要订立无固定期限劳动合同，因此在续订劳动合同时，公司就应该与其订立无固定期限劳动合同。
杜云华：我认为史密斯有选择权，如果他向公司提出要订立无固定期限劳动合同，那么公司就应该和他签。若他提出签订固定期限劳动合同，那么公司也可以与其签订有固定期限的劳动合同。
孔勇玮：只要史密斯提出订立无固定期限劳动合同，公司就应该与其订立。这点应该是没有异议的。但是我记得，国家好像有这样的规定，是说用人单位与被聘用的外国人订立的劳动合同期限最长不得超过五年。
殷琴：我同意前面几位同仁的观点，我也认为只要史密斯提出订立无固定期限劳动合同，公司就应该和其订立无固定期限劳动合同。
陆敬波：大家刚才的讨论没有把史密斯当作来华就业的外国人来看待，而是等同于本国人就业来谈劳动权利。其实两者还是有区别的。本案例中，史密斯与公司之间建立了劳动关系，但是否意味着他们之间完全适用我国《劳动合同法》的规定呢？就上海而言，外国人与用人单位之间的劳动关系适用我国《劳动合同法》的规定，但仅是部分适用，而不是全部适用。
我们来谈谈关于外国人是否是订立无固定期限劳动合同的主体这个问题。在这个问题上，我国《劳动合同法》并没有对外国人做任何特殊规定，也没有把外国人排除在订立无固定期限劳动合同的主体之外。因此从国家规定的法律层面上讲，外国人应该也是订立无固定期限劳动合同的主体之一。但是有个别地方也有特殊规定，比如，上海对于无固定期限劳动合同问题，主要是看用人单位与外国人之间的约定，如果双方约定了无固定期限，则按照约定履行。但是要注意的是，对于最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面的劳动标准要按照国民待遇适用外国人，其他方面有约定从约定。
老外的合同能否约定解除？
陈基文是加拿大人，2008年5月8日，他应聘进入上海某公司担任公司副总经理一职，双方签订了劳动合同，合同中约定：“劳动合同期限为一年。劳动合同期满后，除非一方或双方在合同期满前两个月提出书面的不续签合同意见，否则劳动合同自动延长，每次延长的期限为一年；劳动合同任何一方要解除合同必须提前一个月书面向对方提出。”
2009年5月7日该份一年期劳动合同期限届满前，陈基文和公司在约定的期限内都没有提出不续签合同的意见，按照双方合同中的约定，陈基文与公司的劳动合同期限自动延长到20 10年5月7日。令陈基文没有想到的是，2009年9月8日，公司突然向他发了一份书面通知，说要解除劳动合同，一个月后，即2009年9月10日，公司又向陈基文发出了终止劳动合同的通知书。
陈基文认为，公司没有任何理由解除双方的劳动合同，这样的单方解除劳动合同的做法属于违法解除行为，因此他要求公司收回解除决定，继续履行双方的劳动合同。而公司表示，其是按照双方劳动合同的约定，提前一个月发出了终止劳动合同的书面通知，其行为并无不妥。双方为此争执不下，无法协调，于是陈基文向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
陈基文的请求是否应该得到支持？
叶阿次：我认为本案例和外国人没有关系。陈基文与公司之间的合同约定是有效的，但是公司的做法有一定的问题。公司提出解除与陈基文的劳动合同，陈基文没有同意。即双方对解除劳动合同没有协商一致，因此公司不可以单方解除合同。此种情形下，没有协商一致的话，公司需要继续履行与陈基文的合同，直到合同到期。
杜云华：我认为陈基文与公司之间关于劳动合同解除的约定是无效的。根据我国《劳动合同法》的相关规定，劳动者可以提前一个月以书面形式向公司提出解除劳动合同，但是公司没有提前一个月通知劳动者解除合同的权利，除非劳动者出现符合法律规定的非过失性解除的情形。本案例中，陈基文与公司之间约定“合同任何一方只要提前一个月书面提出即可解除合同”，明显违反了《劳动合同法》的规定，因此我认为此约定是无效的。同时我也认为公司单方解除合同的做法有问题。
孔勇玮：我认为无论用人单位和劳动者订立的劳动合同的期限有多长，只要双方协商一致，就可以解除劳动合同。
殷琴：我认为陈基文与公司之间的约定没有问题，是合法的。但是关键问题是公司解除与陈基文的劳动合同是否合法？如果公司的解除属于不合法的情形，那么陈基文有权获得相应的赔偿，公司是应当支付的。
陆敬波：第一，本案例中对双方约定的表述不清楚。案例中提到“合同任何一方要解除合同必须提前一个月书面提出。”这句话并不等于“合同任何一方只要提前一个月提出就可以解除劳动合同”。但是从公司后来的做法来看，公司对双方约定的理解就是“合同任何一方只要提前一个月向对方提出就可以解除劳动合同”。实务中我们经常遇到的情形是，公司在与外国人的劳动合同中约定“合同任何一方只要提前一个月通知就可以解除劳动合同”。
这个约定条款是否有效力可以分两种情况：（1）若劳动者一方是中国人，那么此约定条款应当是无效的；（2）若劳动者一方是外国人，那么就要视各地规定来处理。上海的规定是如果公司和外国人的劳动合同中有此约定则按照约定履行，即公司只要提前一个月书面提出就可以解除劳动合同。但是在其他多数省市并没有此类规定。
第二，刚才我们提到了上海的规定对于最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面的劳动标准要按照国民待遇适用外国人，其他方面比如岗位、报酬、解约条件、经济补偿等有约定从约定。实际上，这个案例就是发生在上海的，法院也支持了公司的主张。
第三，外国人劳动争议案件的管辖和法律适用。劳动争议案件管辖和法律适用是两个问题。劳动争议案件一般由用人单位注册地或者劳动合同实际履行地的仲裁或者法院进行管辖。
管辖地确定好后，法律适用问题就很容易解决了。一般各地的实践是，在哪里受理就适用哪里的法律。要注意一点，劳动合同中关于管辖和法律适用是不可以约定的，而必须按照法律规定进行。
