《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的调整对象主要是劳动关系。 依法建立的劳动关系应该是规范、清晰的，但由于我国正处在经济体制转轨时期， 规范的劳动制度尚未完全建立，现实中，特别是在实行劳动合同制中，出现了大量 的不规范的做法和说法。如，一个企业的下岗职工私下在另一个企业工作，但没有 订立书面劳动合同。人们将这种现象称为"事实劳动关系"。如何看待、处理事实劳动关系，审判实践中存在不少分歧。
事实劳动关系之产生
《劳动法》第十六条第二款明确规定："建立劳动关系应当订立劳动合同?quot;第十 九条又特别强高劳动合同必须以书面形式订立，排除了以口头形式订立劳动合同从而建立劳动关系的情况。
如果现实中的劳动关系都能根据《劳动法》的规定建立，则用人单位和劳动者之间 的劳动关系将会非常清晰、明了。但由于受社会环境、法律意识等诸多因素的限制 ，《劳动法》的规定较难得到全面执行。《劳动法》要求用人单位和劳动者通过订 立书面劳动合同建立劳动关系的规定，在目前还只是《劳动法》的意旨，一定程度上还只是理想中的模式。
对现实生活中大量存在的人，用人单位和劳动者未签订书面劳动合同但双方实际履 行了劳动权利义务的情况，原劳动部在有关规章及给地方劳动局（厅）的若干复函中提出了事实劳动关系的概念。
概括起来，事实劳动关系主要有以下三种情况：
1．自始未订立书面劳动合同。
劳动合同未以书面订立，原因是多方面的。有的是用人单位为逃避依《劳动法》应 履行的各种强制义务故意不签，有的是劳动者认为有了书面劳动合同会约束自己， 不能随便"跳槽"，主动要求不签，还有的是双方法律意识淡薄，根本没有意识到建立劳动关系应签订书面劳动合同。
2．原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面续订，但劳动者仍在原单位履行劳动义务，享受劳动权利。
劳动合同期满后，根据《劳动法》，劳动合同即行终止，用人单位和劳动者之间即 不再有劳动关系。双方需要确定新的劳动权利义务，或者按原劳动合同变更的，依现行规定，仍应签订书面劳动合同。
3．在原劳动关系未解除前，劳动者未经用人单位同意，在其他用人单位实际就业。
比较多的是以下三种情况：
（1）兼职：劳动者与一用人单位签订劳动合同，领取劳动报酬的同时，在其他单位兼职。
（2）停薪留职：根据劳动部《关于企业职工要求"停薪留职"问题的通知》（劳 人计[1983]61号）的精神，停薪留职人员应按停薪留职协议缴纳养老保险等费用， 这段期间其与原用人单位仍保持劳动关系，即"留职"。劳动者在停薪留职期间，在其他单位劳动，就与后一用人单位形成事实劳动关系。
（3）下岗待工（包括离岗退养，下同）：随着企业改革的深入，不少企业出现了 下岗待工人员、离岗退养人员。根据《国有企业富余职工安置规定》（国务院令[ 1993]第111号）及某些地方再就业工作的意见，职工离岗退养期间、下岗待工人员 在一定期间（一般为二年）仍是原企业职工，企业仍然为他们缴纳基本养老保险， 报销医药费，支付生活费。如果下岗待工人员在原用人单位与其保留劳动关系期间，又在其他用人单位劳动，则又形成事实劳动关系。
事实劳动关系之性质
事实劳动关系性质之确立，对正确处理劳动争议纠纷，甚为重要。然而事实劳动关 系这一称谓虽在司法实践中广泛运用，但是《劳动法》上并无"事实劳动关系"这 一概念，只是在劳动保障部规章、规范性文件中经常提及。而这些规章、规范性文 件，也未对事实劳动关系的性质有过明确的"说法"。例如，原劳动部办公厅《关 于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳力字[1992]19号 ）提出，"如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系，这种劳动关系是 不符合法律规定的……"仅仅称事实劳动关系是"不符合法律规定的"，但是，这种"不符合法律规定"是否有效，其法律后果又是如何，则语焉不详。
笔者认为，对事实劳动关系的性质不能简单地作出"无效"或"等同于有效"、" 视为有效"的结论，而应对形成事实劳动关系的不同情况，即前文所述的"自始未 签劳动合同"、"劳动合同期满未续订，但双方继续履行"、"劳动关系未解除，劳动者在其他用人单位实际就?quot;三种情形具体分析，然后再作评判。
具体地说，笔者认为，形成事实劳动关系的前两种情形，双方主体资格符合法律规 定，意思表示真实，劳动权利义务的行使（劳动关系的内容）不与法律、法规相悖 ，仅仅是未签订书面劳动合同，应视双方的事实劳动关系为合法、有效，劳动者有 权享受《劳动法》赋予劳动者的各项权利。对于《劳动法》要求劳动合同应当以书 面订立的规定，笔者认为，劳动关系的建立固然应以劳动合同的有效成立为要件， 但这并不意味着劳动合同的有效成立取决于它的书面形式。从合同的一般理论上讲 ，合同的有效取决于合同的主体、合同的内容、主体的意思表示这些实质要件是否 符合法律规定，而不取决于它的形式。针对劳动合同，更有学者提出，"从理论上 讲，劳动合同只要双方当事人口头协商一致，而内容不违法，即具有法律效力，所 以它并非必须以要件为有效的条件"（1）包括《劳动法》在内的所有现代法律都 在明确规定合同"应当"、"必须"采用书面形式时，并不明确规定违反合同形式 要件的合同一律无效。《劳动法》第十八条仅将"违反法律、行政法规的劳动合同 "、"采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同"纳入无效的范围，也正说明了这一点。
从实践中看，用人单位和劳动者订立劳动合同是一种民事行为，尽管"从我国民法 通则及其他民事立法看，在我国，不遵守法定形式的民事行为也是原则上无效。但 考虑到我国目前法制不完备，人们的法制观念比较薄弱，因此不宜把一切不遵守法 定形式的行为都认定无效。如我国经济合同法规定，经济合同除即时清结外，应当 采用书面形式。但如果经济合同行为的内容适当，且已经开始履行的，则不可因该行为未采取法律要求的书面形式而认定其无效。"（2）
综上所述，对因各种原因未签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务， 其主体、内容、意思表示均符合法律规定的事实劳动关系，应视为合法、有效的劳动关系。
但兼职、停薪留职、下岗待工是经济体制改革后出现的特殊情况，故在认定其性质前，有必要先对其形成作一分析。
（1）兼职：改革开放以前，职工身份是国家职工，兼职几乎没有。改革开放以后 ，劳动力市场逐渐放开，兼职现象出现，刚开始时在一定程度上扰乱了经济秩序， 为此国务院曾发布过《关于制止企业职工从事不正当经济活动牟取额外收入问题的 通知》（国发[1982]68号），明确规定"企业职工不得借故请假，甚至旷工，或利 用业务时间私揽外活，私自受聘承担外单位工作，牟取额外收入。"事实上禁止职 工兼职。八十年代中期，国家进行科学技术体制改革，为发挥科技人员的作用，国 务院办公厅转发了国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题意见》（国办发[19 98]4号），允许科技人员兼职，实际上对国办发[1982]4号文进行了修正。只是目 前兼职已不仅仅是业余进行，兼职人员范围也已超出了科技人员，有的甚至身兼数职。
（2）停薪留职：原劳动部发布《关于企业职工要求"停薪留职"问题的通知》（ 劳人计[1983]61号），开始允许职工"停薪留职"，在当时这是对固定工管理模式 的一个冲击。但是，"停薪留职"的弊端是显而易见的。"停薪留职"不符合劳动 合同制度。停薪留职人员自谋职业后，除了缴纳基本社会保险外，在原企业根本不 再履行劳动义务，也不取得任何劳动报酬，由劳动合同及停薪留职协议所确立的劳 动关系只有一个形式上的外壳。劳动者应尽的义务──劳动义务、忠实关系、附随 义务（3），停薪留职人员无法履行；用人单位的最重要权利──劳动请求权，也 无法行使。劳动权利义务关系是劳动关系的本质，而用人单位与停薪留职者之间已没有这一本质内容。
（3）下岗待工：职工下岗待工是随着产业结构调整而大量出现的。职工下岗待工 以后，与原用人单位之间是什么关系？根据某些地方的规定，下岗待工人员从进入 再就业中心起，其劳动关系和待工生活补贴可以保留二年，这段期间可以在原单位 报销医药费，生活费、其本养老保险由再就业中心（4）支付，但是仍然规定劳动 者是与原用人单位保持劳动关系，而并非与再就业中心建立劳动关系，目的是"既 不让下岗待工人员滞留于企业内部，又不简单地把他们推向社会。"（5）这样， 下岗待工人员在与原单位之间劳动关系未解除的情况下，在其他单位重新就业的，则又形成了事实劳动关系。
《劳动法》第九十九条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用 人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带责任。"稍作分析，我们不 难发现，该条的立法精神是不允许劳动者同时有两个劳动关系的。严格地讲，兼职、停薪留职、下岗形成的事实劳动关系，是违背法律规定的，因而是无效的。
由于下岗问题目前主要是由政策调整，因此有必要对此作进一步分析。客观地讲， 尽管下岗待工人员（有的是再就业中心）仍缴纳养老保险等费用，但由于其与原用 人单位之间事实上已无劳动关系的内核──劳动权利义务的行使，双方事实上已不 存在劳动关系。下岗待工人员领取的是低于最低工资标准的生活费，而非正式劳动 关系所具有的工资，也就说明了这一点。只能说下岗待工人员与用人单位之间的这种劳动关系是由政策所赋予的，而非双方本身所实际具有的。
以政策规定下岗待工人员在一定期间内可以与原用人单位存在劳动关系，允许或默 认他们到其他单位进行劳动，固然可以做到"不简单地把他们推向社会"，让他们 获得"权利补偿"（6），但以政策硬性规定下岗待工人员与原用人单位之间有劳 动关系，其弊端也是显而易见的。例如，下岗待工人员为不失去下岗待工生活补贴 （按规定，下岗待工人员在其他单位找到工作，收入达到原企业月平均工资水平的 ，企业可酌情减发其待工生活补贴），往往不会让原单位知道其已找到工作，这样 就极容易发生纠纷。如果下岗待工人员发生重大疾病或工伤，两家单位更是会互相 推诿，对保护下岗待工人员极为不利。所以，笔者认为，应允许企业从劳动关系的 实态出发，依据《劳动法》第二十六条第（三）项、第二十七条的规定，解除与下 岗待工人员的劳动合同。解除劳动合同，与原企业不再有劳动关系，下岗待工人员 再就业与其他单位建立劳动关系，就可以避免同时有两个劳动关系的情况。而且， 只要能保障下岗待工人员的收入不低于保留劳动关系时的收入，就不致于对社会稳 定造成大的影响。事实上严格执行《劳动法》，不取消现有的政策补贴，下岗待工 人员的收入是能得到保证上的。因为，第一，解除劳动合同后，下岗待工人员可依 劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》取得经济补偿；第二，下岗待工人 员可领取失业救济金；第三，再教育就业工程中的生活补贴、基本养老保险，可仍然由再教育就业中心发放。
劳动者与用人单位相比是弱者，下岗待工人员大多年龄较大，缺少专业劳动技能， 弱者身份更是明显。下岗分流，减少增效，实行再教育就业工程，是党中央国务院 为搞活国有大中型企业而采取的重要举措。下岗人员再教育就业在现阶段有历史必 然性，应特殊对待。从维护稳定出发，在现阶段对下岗待工人员再就业形成事实劳 动关系的，可从劳动权利义务的实际情况来确定劳动关系的主体。只要没有其他违 反法律规定的情况，一般可认定后一事实劳动关系有效。但从长远来看，从规范劳 动用工制度出发，还是应改变目前以政策硬性规定原用人单位与劳动者之间具备劳动关系的状况，以达到《劳动法》要求劳动关系清晰、明了的意旨。
事实劳动关系之处理
事实劳动关系的处理，比较直接的依据是原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题 的复函》（劳办发[1994]96号）。此复函的精神概括起来就是：对事实劳动关系的 处理，首先补签、续订或终止劳动合同，同时，根据具体情况区分双方当事人的责 任。对事实劳动关系是否有效，未予表态。从"补签、续订或终止劳动合同"的要 求看，事实劳动关系似乎有效，因为内容有效的劳动合同才涉及到补签、续订或终 止；但从"根据具体情况区分责任"来考察，又隐含着无效的含义。正因为事实劳 动关系是否有效的不明确，如果双方拒签、续订劳动合同的，对事实劳动关系存在 续期间劳动者所付出的劳动能否取得劳动报酬，就成为问题。因为事实劳动关系有 效无效，不仅在法律后果上不一样，而且对劳动者的保护大相径庭。事实劳动关系 一旦被确认无效，"依民法原则，受雇人此时惟依不当得利之原则请求返还。"（ 7）而不当得利之债与劳动报酬性质截然不同。如果是劳动报酬，依照《中华人民 共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，可在破产财产中优先受偿，优于普通债 权，甚至优于依国家权力应征收的税款；而不当得利，则只能作为普通债权清偿，其保障力与劳动报酬相比，差之甚远。
为更好地保护劳动者利益，笔者认为，有必要对劳动关系的规定予以完善。对未签 订书面劳动合同、劳动合同期满未续订但继续履行的情况，应采取救济措施，明确 哪些情况有效，哪些无效，不再用事实劳动关系这类性质不明、外延不清的概念，以消弭司法实际处理中的混乱。
具体来说，可从以下三方面完善：
1．对于自始未签书面劳动合同，用人单位和劳动者实际履行了劳动权利义务，除 了未签订书面合同外，其他都符合法律规定的，可认定为有效的劳动关系，并依有效的劳动关系对劳动者进行保护。
2．对劳动合同期满后未续订劳动合同，劳动者继续履行劳动义务而用人单位未表示反对意见的，应推定双方以前一劳动合同的内容继续履行。
劳动者在劳动合同期满后继续在原用人单位，用人单位不表示反对，说明双方对原 劳动合同的延期存在默契。如果一方要变更、解除原劳动合同，也应当双方达成一 致。此做法对用人单位和劳动者都较为公平。因此，"当合同期满但定约双方仍然 履行其各自义务时，他们的行为可能实际上导致产生一次新的合同。其具体条款与 原先合同完全一样。"（8）我国台湾著名法学家史尚宽先生甚至认为，"……受 雇人于（劳动契约）满了后，仍继续劳动，雇用人知而不为异议时，法律上为便利 计，推定其以与前契约同一之条件，继续劳动契约。前契约订有期间，从此成为不定期之劳动契约……"（9）
3．应该明确，除下岗待工人员外，劳动者未经用人单位同意在其他单位形成事实 劳动关系的，不论是否正式签订书面劳动合同，一般应认定后一事实劳动关系无效。
劳动合同一经签订，用人单位对劳动者享有劳动请求权，劳动者对用人单位有劳动 给付的义务。劳动合同具有身份契约之性质，劳动者是在从属关系内向用人单位提 供劳动，故劳动者未经用人单位同意不得同时签订两个劳动合同，存在两个劳动关 系。如果签订了，则应认定后一劳动合同无效。劳动者依不当得利原则请求返还。《劳动法》第九十九条已见其精神，只是未能明确，需在劳动合同法中明示。 |
