案例：方某，男，苗族，1981年出生，贵州省剑河县人。方某于2009年6月25日开始在广东省潮安县彩塘镇水美工业区吴氏父子开办的五金厂上班，从事液压机操作工作。单位未与方某签订劳动合同，未购买社会保险，长期安排方某超时加班。2009年9月29日上午11：20，方某在操作液压机的过程中由于劳累过度，右手在调试模具时不慎被液压机切断。当时工友把方某送到潮安县妇幼保健院。经医院诊断方某右腕关节离断，虽经过再植手术右腕接上，但右手根本无法受力。经了解，吴氏父子开办的五金厂未办理营业执照。维权困境：方某拟提起仲裁要求业主吴氏父子赔偿，被告知必须先申请劳动能力鉴定。方某向当地劳动局提出要求申请劳动能力鉴定，劳动局要求方某先申请工伤认定。方某提出工伤认定申请，劳动局又要求方某提供用工单位营业执照，否则不予受理。吴氏父子的非法用工行为反倒成了逃避职工工伤法律责任的庇护伞，方某维权处处碰壁，陷入绝境。
律师分析：方某可以选择通过两种法律途径维护权益。一是以劳动争议为由提起劳动仲裁。方某与五金厂已经形成了事实劳动关系。由于五金厂没有进行工商登记，应当其业主吴氏父子承担相应的法律责任。有些地方的仲裁委机械地要求当事人提起仲裁申请中的被申请人必须是具备营业执照的用人单位才能立案，该作法是错误的。在非法用工的案件中，用人单位没有合法登记，多数只能以业主自然人的身份提起仲裁。
《工伤保险条例》第六十三条规定，无营业执照的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于的工伤保险待遇；伤残职工就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害的职工经劳动能力鉴定后确定；劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。因此，根据以上规定，方某可以直接向当地劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，然后直接向仲裁委提起仲裁，要求业主赔偿。当地劳动局要求方某必须先取得工伤认定，才能申请劳动能力鉴定的做法有误。二是以雇佣关系人身损害为由向当地法院提起诉讼。由于五金厂没有办理合法登记，方某与吴氏父子之间，可以视作雇员与雇主之间的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，方某可以要求雇主赔偿。但是就本案而言，方某不适宜选择该方案，原因如下：
1、法院以人身损害为由立案需要预交诉讼费，在诉讼中方某还要垫付鉴定费，维权成本大；
2、以人身损害为案由，法院将按过错原则分摊责任，方某作业操作不当，对事故的发生有一定的过错，需要分摊部分的损失；
3、更重要的是，方某是农村户口，其只在单位工作3个多月，并且没有常住城镇的证明，只能按照农村人口的赔偿标准赔偿，赔偿金额将少于工伤赔偿标准。作者简介：郑豪律师是广东中大中律师事务所执业律师，任劳维集团汕头站长，中国知识产权托管中心汕头站长，维权网汕头站长。全国律师网合作律师，汕头法学会会员，中国律师协会会员，多家法律专业网站特邀咨询律师。 |
