老蔡等7人在职介所的网站上看到了一条某信息咨询公司的招聘信息，写明招聘劳动合同制员工，月薪1600元，并根据业绩另有提成。老蔡等觉得挺适合自己的，就持职业介绍所开具的推荐介绍信去了这家公司。经过简单的面试，被公司录用为市场专员，为公司做市场推广工作。经过为期一周的培训后，2003年9月19日，公司拿出了一份为期一年的《市场推广代表合作协议》，要求老蔡等员工签字，协议就具体的提成办法予以了约定。老蔡等想到招聘信息中约定的提成一栏——“根据业绩另有提成”，便爽快地签了字，同时也询问了签订劳动合同的事宜，被告知一个月试用期，过了试用期后再签。7人中有两人是保险公司的员工，他们也向公司询问了什么时候可以签订劳动合同，因为他们已经决定从保险公司辞职了，也被公司告知现在暂不用辞职，等公司上了轨道，准备与其签订劳动合同时再辞不迟。可是，一晃半年过去了，公司不仅借故不与他们签订劳动合同，缴纳社会保险费，支付他们一分钱工资。几经交涉无果后，他们来到了上海市劳动监察总队投诉。3月25日，劳动监察总队对甲公司的人事干部单先生做了调查笔录。单先生承认当初招聘时说好底薪为1600元，现与他们签订的是市场业务推广协议，没有与他们订立劳动合同，也没有为他们缴纳社会保险费。监察总队核实后限期甲公司整改，在甲公司限期未整改的情况下，于5月18日，作出了行政处理决定，要求甲公司为老蔡等员工缴纳社会保险费。2004年4月初，老蔡等7人也向区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，要求甲公司支付工作期间的工资。5月27日作出仲裁裁决，以双方是委托代理关系不是劳动关系为由，没有支持他们的申诉请求。
接下来就形成了公司去复议、员工去起诉的局面。甲公司不服劳动监察大队的行政处理决定，遂向上海市政府申请了行政复议。而老蔡等7人则因对劳动仲裁不服，向法院提起了民事诉讼。2004年9月15日，市政府作出了维持原行政处理的决定，甲公司不服行政复议决定，于9月20日向法院提起了行政诉讼。
在庭审中，双方围绕原、被告之间是事实劳动关系还是委托代理关系，以及对工资是否有约定等焦点问题展开了激烈的辩论。原告老蔡等人诉称：一、原、被告之间存在事实劳动关系。原告接受了被告的管理，被告也向原告发放了胸卡、名片等身份证，也允许原告以其员工的名义工作，应认定为双方存在事实劳动关系。二、劳动关系与代理权可以并存。委托代理权发生的原因是基于被代理人的授权行为，授权行为是与基础法律关系相结合的，这种基础法律关系通常包括委托合同关系、劳动关系等。委托代理权的存在并不意味着就不存在劳动关系。本案中，因为原、被告双方之间存在事实劳动关系，所以原告才获得了委托代理权，对外进行推广业务，才有了《合作协议》对提成的约定;而不是有了《合作协议》就使劳动关系变成了委托代理关系。理何况，自然人一般是不能成为代理商的，只有像保险代理人等有法律明文规定的才可以。本案的被告显然不具备使用自然人代理商的条件，因此原、被告双方之间只能是劳动关系，基于劳动关系才产生了代理权。三、原、被告双方对工资支付是有约定的。根据职介所的规定，用人单位在职介所填写招聘信息时必须真实有效，因此被告在招聘信息上承诺的月薪1600元对被告是有约束力的。双方签订的《合作协议》只是对招聘广告中“其他待遇”一栏的“提成”部分的具体细化。
被告某公司辩称：招聘广告上的内容只是应职业介绍所的格式要求填写，招聘广告应属于要约邀请，还是应以双方最终达成的协议为准，即《市场推广代表合作协议》，因此双方是业务代理关系，其从未承诺与申诉人签订劳动合同及支付每月1600元工资。为原告制作胸卡和名片是为了方便原告行使代理权，名片和胸卡虽使客户有理由认为原告系被告职工，不管原、被告之间是劳动关系还是业务代理关系，原告都应提供正常劳动，但并不能直接证明双方之间劳动关系确立。原告无固定工作场所，每周只需来公司汇报一次，公司未实施考勤、确定工作指标等管理行为，因此是不能认定双方是劳动关系的。
2005年6月8日法院终于作出了一审判决。法院认为：甲公司人事干部单某在向监察大队做的调查中明确反映原告是被告的员工，在招聘时对工资也作了约定，故法院根据被告的自认行为，结合原告确实付出了劳动的实际情况认定原告在被告处工作的性质具有人身关系，且双方约定了劳动报酬。所以被告应按约定支付原告在其处工作的工资。这一判决确认了双方之间的关系为劳动关系而不是委托代理关系。
劳动法律师解答：我们认为，符合下列条件的，营销人员与单位之间具有从属、管理关系，属于劳动关系。第一，企业有固定的管理机构对其进行管理，推销人员需要遵守企业对其劳动纪律的要求。第二，推销人员接受企业的培训，在工作方法上接受用人单位的指示。第三，营销人员在有底薪的前提下按营销业绩提取报酬。实践中绝大多数以代理合同为名或未与企业签订劳动合同的推销坐吃山空与企业之间都应当属于事实的劳动关系，应当受到劳动法的保护。
与直销人员类似的还有保险行业经纪人，通常也不被认定为与保险公司之间存在劳动关系，除非他们之间存在特别的合同约定。
目前我国整个寿险行业的人事制度是“代理制”，而非雇员制，绝大多数寿险营销员不是公司职员，他们只是保险经纪人，即保险公司和被保险人之间的“中介”。严格来说，推销员与保险公司的关系是符合劳动关系的定义的，提成是劳动者工资的一种表现形式。但在保险推销行业，行业规则强硬于法律条文。中国现有的保险推销员，绝大部分并不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。
直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。取得直销员证，才可以从事直销活动，直销员的合法推销活动不以无照经营查处。
根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的标准，劳动者与用人单位形成劳动关系需满足三个标准：(1)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。直销人员与直销单位的关系显然符合是用人单位业务的组成部分。直销人员与直销单位的关系显然符合(1)和(3)的标准，但直销人员不受直销单位各项规章制度管理，也不受用人单位的劳动管理。直销人员与直销企业之间只有特别法约束下的民事关系。直销人员如何推销、如何招揽客户，只要不违法，都是完全独立自主进行的。所以，直销人员与直销单位之间不存在劳动关系。
因此，直销人员与直销企业之间只是推销关系，并不是劳动关系。直销员应该是法律特许不需要办理营业执照的个体经营人员，是一个独立的民事主体，并不是受直销单位支配的、有从属关系的劳动者。直销人员上岗资格证，是法律规定的一种特别资格授权，是从事直销民事活动的一个前提需要，是特别法规定由直销企业授予的，不能以此来认定劳动关系的存在。
法律上的直销有特定的含义，直销企业必须经过有关部门批准方可获许进行直销行为，未经过批准的直销企业不得聘用直销人员，现在许多企业为了降低企业成本，与本该签订劳动合同的销售人员签订直销人员聘用合同，这种名为直销人员实为营销人员的聘用合同，实际是劳动合同，这部分“直销人员”应属于《劳动合同法》的调整范围。 |
