[内容摘要] 我国行政合同的发生始于1978年，随着改革开放和经济发展的不断深入而日趋完善。但是有关行政合同的理论研究相对滞后，比如关于行政合同的存在、性质、救济规则等理论问题仍一直存在争议，同时有关行政合同立法也处于空白状态，以致行政合同在实践环节中出现的诸多问题得不到完善解决，本文通过对西方行政制度的考察并结合我国的行政合同制度的现状对我国行政合同制度的完善和构建提出建议和看法。

 

[关键词] 行政合同制度  行政合同  行政合同的性质  现存问题  完善和构建  

 

 

（一）我国行政合同制度的现状

1、行政合同的概念及特征

行政合同的定义，我国法律至今未明确规定，理论界也没有统一的认识。本文所指行政合同仅为行政主体为行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标，与公民、法人或其他组织意思表示一致所达成的协议。

行政合同，作为一种新的制度形式，具有不同于传统行政行为、民事合同的特殊内涵，兼具行政与合同双重属性。行政合同首先是一种合同，具有合同的一般特征，它必须以双方当事人意思表示一致为成立要件。行政合同的签订是双方行为，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，行政合同的效力来源于双方当事人的意思表示一致，而非行政主体的单方意思表示。这正是行政合同不同于单方具体行政行为的区别所在。另外，行政合同又不同于调整私益之间关系的民事合同，其当事人必有一方为行政主体，而且行政主体签订合同的目的是为了执行公务、实现特定的国家行政管理目标。为了公共利益的实现，在行政合同的履行、变更或解除中，法律赋予行政主体种种行政优益权。当然，行政主体行使行政优益权也有着严格的限制。

2、行政合同的性质

行政合同的法律性质，理论界同样没有明确统一的认识。有学者认为：行政合同属于行政法律关系，行政合同制度是行政法律制度。[1]民法学者中一致认为行政合同是民事合同的一种，是特殊的民事合同。[2]总体而言，学者们均认为行政合同兼具行政性与合同性双重特征。笔者认为笼统性地把行政合同归为公法性质或私法性质的，都不能全面反映行政合同的双重特性，对一方面的强调和对另一方面的忽视都有使行政合同滑向行政命令或民事合同的危险。笔者认为，行政合同的性质取决于合同内部法律关系的性质。在一种法律关系当中，法律关系的当事人只有一种身份。而行政主体在行政合同中具有双重身份，因此，行政合同不同于一般的合同，其包含了两层法律关系。第一层是行政主体以合同当事人身份与相对人共同协商明确各自权利义务而形成的法律关系；第二层性是行政主体以行政优益权行使者身份行使行政优益权过程中，与相对人之间形成法律关系。行政主体在行政合同中的双重地位并不是并行的，而是有层次的。在一般情况下，行政主体只以合同当事人身份出现，依据合同中的规定行使权利、履行义务。只有在特殊情况下，以当事人身份运用权利方式无法及时有效地维护公共利益、实现公务目的的时候 ，作为公共利益的判断者和维护者，行政主体以优益权行使者身份依法及合同约定运用优益权干预合同。所以，合同当事人身份是行政主体在行政合同中的主要身份。[3]这也符合行政主体放弃权力性行为方式而以合同方式实施行政事务的初衷。因此，第一层法律关系是行政合同中的基础法律关系，而第二层法律关系是在第一层法律关系之上，为保证第一层法律关系中的权利义务的正确履行而设立。

在第一层法律关系当中存在两种情况：（1）合同双方就合同事项本来就有行政法上的权利义务，即行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础而建立的。既然合同双方就合同事项本来就有行政法上的权利义务，那么合同相对方必然是依据行政法律法规所指向的特定的人，行政主体没有选择合同相对方的权利。我们暂且称这类行政合同为“相对方特定的行政合同”。虽然行政主体对这类合同事项采用合同的方式而非权力性行为方式进行管理，但合同中的根本性权利义务还是行政主体依职权根据法律设定的，相对人只有在认为行政主体行为合法的基础上，在法律法规允许的范围内，与行政主体就合同的具体性的权利义务进行协商。比如说计划生育合同，只有在一对夫妻生育一胎的前提下，双方就具体权利义务达成协议；公共征用合同，相对方只有在接受被征收的基础上，就补偿方式、补偿数额与行政主体进行协商。若相对方认为行政主体征收行为违法，那么就不会与行政主体签订合同。这类合同的签订正如联邦德国行政程序法（根据1998年5月1日颁布文本翻译）第54条规定：行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。[4]这类行政合同内容上是行政法上的权利义务，属于行政法律关系。但因其具体权利义务是由行政主体与相对人平等协商而成，故与一般的行政法律关系又不完全相同；（2）合同双方当事人就合同事项本没有行政法上的权利义务，行政主体在法律法规允许范围内通过与公民、法人或其他组织签订合同的方式以达行政管理目的。那么这种情况下，合同双方当事人之间是行政法律关系还是民事法律关系呢？根据杨海坤教授所说：行政法律关系的内容是指行政法律法规所设定的权利义务。[5]而在这类行政合同的基础法律关系中，双方权利义务并非是由行政法直接设定的，而是合同双方平等协商、意思自治的产物。行政主体可以依据法律规定选择合同另一方，而作为合同另一方的相对人也可以拒绝与行政主体合作。我们暂且将这类行政合同称为“相对方不特定的行政合同”。比如，在国有工业企业承包合同中，作为发包方的政府有关部门在招标中，有权选择哪些相对人参加，最后行政主体可在其自由裁量权范围内选择最适合的合作方，相对人也可以拒绝合作。这类行政合同中若不存在行政优益权，就等同于行政主体签订的民事合同。因此，在这类行政合同的第一层法律关系里面，合同双方当事人之间存在的是民事法律关系。 相对方愿意接受行政主体享有行政优益权并积极参与这类合同，主要是因为商业利益以及法律规定相对人除了获得报酬外还享有各种优惠和照顾的权利。

根据第一层法律关系的两种不同情况我们已将行政合同分成两类，即相对方特定的行政合同与相对方不特定的行政合同。最简单的区分方法就是看行政主体是否可以选择合同相对方，若双方之间本就合同事项有行政法上权利义务，那依据法律规定合同相对方应是特定的人，而另一种情况可由行政主体依法选择。

第二层法律关系中，行政主体享有的行政优益权，虽然是在双方约定基础上产生的，但从其行使的方式和产生的效果上看，更接近单方行政行为。[6]也有学者认为行政优益权本质上就是行政权，依优益权作出的行为就是具体行政行为，产生行政法上的法律效果。但是行政优益权行为毕竟不同于行政主体依职权作出的单方行政行为，不应将其从完整的契约当中分离出来单独作为单方行政行为处理。[7]也有学者主张将其视为具体行政行为，笔者表示赞同。对于行政优益权应通过行政法律明确规定，包括优益权的内容、行使条件及行使应受到的法律限制。行政相对方签订合同就意味着接受法律上的这一规定，行政优益权成为合同权利义务的一部分。目前司法实践也是将其视为具体行政行为处理的。因此这第二层法律关系应属于行政法律关系。

总体来说，行政合同可以引起行政法律关系，也可以引起民事法律关系。其性质应依具体情况而定。

（二）我国行政合同制度目前存在的主要问题

时至今日，我国已经有了行政合同制度。但是这一制度还很不完善，存在着一些急需解决的问题：

1、理论和立法滞后，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定，在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述；

2、没有确立区分行政合同与民事合同、经济合同的标准；

3、在理论上和实践中尚未确定行政合同的基本原则；

4、行政合同纠纷的法律救济不完善。对这些问题，笔者以为，由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理应该可以在行政合同中得到援用，在符合行政法治的前提下，将上述原理运用于行政合同所形成的行政法律关系之中，从各方面特别是在合同理论以及实务两方面将行政合同与民事合同进行比较，应可以得到有益的启示和解决问题的方法。

  行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种 是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同；除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和 吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。

（一）英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度

英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法 中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。行政合同同私 人合同一并适用普通法规则。但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通 法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到 的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合 同的特殊法律规则。

在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以19 47年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则； 三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以 及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所 必须遵守的次一等级的规则。[8]美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联 邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三 个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是 以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害 契约义务的法律。)
      在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束 力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担 ；除非无权代理行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德” 理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“ 不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。[9]英国越权无效 原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一 切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能 在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予 的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。[10]
      统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门 法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护 ，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉 讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。
    （二）法国以行政为本位的行政合同制度

   法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确 立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同 制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用 于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法 国的公共工程领域。 在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义” [11]，关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式， 法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两 部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属 问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合 同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律，1793年9月26日和1890 年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964 年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。

在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人 的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。

（三）德国以合同为本位的行政合同制度

同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合 同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的 平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权， 并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。
     德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程 序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为 辅。(与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他 规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典 》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以 及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因 缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法 显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有 采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除 行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除 合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国 作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一 特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我 国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。   

（一）法律法规应明确行政合同的概念

在我国，行政合同目前尚不是一个法律上的称谓。因此要建立行政合同制度，首先要让行政合同成为一个法律名词。只有在法律上明确规定了行政合同，才能明确行政合同的实质及适用范围，才能使其规范化，以防止再出现纠纷时而无法对其定性。

（二）确立行政优益权

要建立行政合同制度，法律要明确规定行政合同所适用的特殊规则，即肯定行政合同不同于一般合同的特性：在行政合同的签订和履行的过程中，行政主体享有行政优益权，包括监督和指导合同履行权、单方变更或解除合同权、对违法或违反合同规定的相对方的制裁权。行政合同是为公共利益而存在的合同，应有特殊手段予以保障，而不能完全像一般合同那样，只有事后的司法救济手段。但需要强调的是，行政优益权的享有，是以公共利益为前提条件的。没有这一前提，行政主体就不能运用上述权力。

（三）对行政合同的缔结方式作出规定

行政合同的缔结方式，直接关系到行政合同的签订是否公正、能否将营私舞弊的可能性降至最低，同时也关系到行政合同的质量能否保障。我国目前已有的几种行政合同中，只有少数几种行政合同明确规定了缔结方式。经过这些年的实践，新的立法应在对已有的行政合同的缔结方式进行反复思考的基础上，对所有行政合同的缔结方式加以规定。当然，行政合同的种类会随着社会经济的发展、政治体制的不断改革而有所增多，但可以笼统地规定几种方式后，对需要更严格限制的合同，规定特定的缔结方式。

（四）规定与行政优益权相平衡的措施

由于行政合同中行政优益权的存在，相对方的权利受到很大的限制，立法对此应有相应的弥补或平衡措施。没有这种措施，相对方就不愿意与行政主体签订行政合同；另一方面，法律是以公平为目标的，法律关系中的双方当事人的权利义务应有一个大体的平衡。

首先要加快行政合同立法，规范行政主体在合同中的特权。作为合同一方的行政主体，不可凭借权势强迫当事人签约；不得单方确定合同的内容、指标，或对双方当事人的权利和义务进行不对等、不公平的分配；不许借口检查、督促等违法干预对方当事人的行为自主权。与民事合同不同，行政合同如公共工程承包合同中的一方当事人——政府，享有签订合同的原始发动权；在合同履行中，可以公共利益为由，单方变更或解除合同；有权监督合同的履行；有权对对方的违法行为进行行政制裁；等等。从行政法理论看，这些特权和支配力有其存在的必要性。我国尚无行政合同法规范，有关的监督机制也严重乏力，所以合同中享有特权的行政主体一方，其自利性极易膨胀，导致各种腐败。现实中，政府的自利性在行政合同中以隐蔽、“合法”的形式大量存在，所以，加快行政合同立法，规范政府的特权，已迫在眉睫。

其次，与行政优益权相平衡的措施可以是在合同中为相对方提供其他经济主体难以提供的优惠条件如优惠的贷款等，也可以是法律本身已作规定的条件如减免税等优惠。但必须及时、如实地兑现合同中有关向对方当事人提供优惠、给付、便利等各项承诺，不准借故拖延。如果不能及时、如实兑现，法律应作出有关对行政主体处罚措施的规定。

再次，作为行政合同的相对方，有权拒绝签订不公平的行政合同；对于行政主体单方享有的变更和解除合同的权力，法律应作出明确的规定，在相对方没有任何过错的情况下，行政主体应给予相对方以适当的补偿。对于行政主体中途变更或解除合同，行政相对方有权提出置疑并要求说明原因并允许因行政合同内容变更引起其义务增加时，进一步提出利益要求。

（五）制定单行行政法规

在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同已是不争的事实。目前的状况是实践先行、理论立法滞后，故急需对我国行政合同制度加以确立和规范。其理由如下：

（1）统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整”。

（2）行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。

（3）对行政合同和民事合同的法律救济途径不同，行政合同本质上是一种行政行为，除了协商、调解外，主要的救济方法应是行政复议，特殊的行政仲裁以及行政诉讼，解决合同纠纷所适用的是公法。如果把行政合同硬性混于新合同法中，那么统一的合同法将规定几种不同性质的法律救济、私法和公法混于一体，显然自相矛盾。

（4）由于现代行政将越来越侧重于行政合同的运用，行政合同的种类将日益增多，由于共同的理论基础和特征，就行政合同制定统一的、前瞻性、指导性的规范是可行的，也是科学的，如果每出现一种行政合同立一个法，不仅将使法律数量激增，增加立法成本，也易导致各法之间在规范上的分歧和矛盾。

（5）就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。首先，我国目前没有行政程序法；其次，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，肯定会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度单行行政法规，则符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度更深层次的修改、补充和完善留下了余地和空间。

 

 

参考文献：

[1] 张树义《行政合同》，中国政法大学出版社，1994年 第3版；

[2] 余凌云著《行政契约论》,人民大学出版社,2000年9月第1版；

[3] 应松年主编《当代中国行政法》 ,中国方正出版社,2005年1月第1版；

[4] 杨海坤主编《跨入21世纪的中国行政法》,中国人事出版社,2000年5月第1版；

[5] 胡建淼著《行政法学》,法律出版社,1998年1月第1版；

[6] 杨海坤主编《中国行政法基础理论》, 中国人事出版社，2000年5月第1版；

[7] 胡锦光 杨建顺 李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年9月第1版；

[8]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社198 7年版，第224—227页，233—240页；

[9] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页；

[10]王名扬：《英国行政法》 ，中国政法大学出版社1987年版，第224页；

[11]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186 页。

   [作者简介]：刘群彦，河南华浩律师事务所名誉主任、专职律师，毕业于河南大学英语系，郑州大学法律硕士，河南省律师协会涉外专业委员会、行政专业委员会委员。1996年开始执业，办理了数百起民事、行政、刑事和非诉讼案件。目前以行政和涉外案件为专业方向。