“确实不理想，这一年总量未见减少。”谈及一年来医疗纠纷的状况，东南大学卫生法学研究所所长张赞宁无奈地向《瞭望东方周刊》表示。
在他看来，这一年间，相关法律、政策相继出台，加之政府高度重视，结果原本不该如此。
法律，指的是立法时间超过七年的侵权责任法。该法最终于2009年12月26日出台，并于2010年7月1日起实施。
在该法“医疗损害责任”一章里，多数条款均剑指“医疗双轨制”---“医疗鉴定双轨制”和“法律依据双轨制”。这二者被学界认作是医疗纠纷司法途径难行的症结所在。
侵权责任法颁布不久，司法部、卫生部、保监会又联合发布了《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》，鼓励各地按照“调解优先”原则，引入人民调解工作机制，积极参与医疗纠纷的化解。
根据该意见建立起来的医疗纠纷人民调解委员会，其组成人员包括具有较强专业知识和较高调解技能、热心调解事业的离退休医学专家、法官、律师、公证员等法律工作者。
调解，曾一直被学界认为是解决医疗纠纷乱象的最佳方式。
但一切并未按学界预想的方式前行，医疗纠纷反倒在这一年出现“井喷”，“医闹”也频频现身。
据媒体报道，就在侵权责任法实施后的第二日，辽宁省沈阳市27名公安机关领导被聘为27家三级院主管安保工作的副院长，任务是“指导医院打击‘医闹’”。而在2011年农历新年到来前三天，上海交通大学附属新华医院再次发生“医闹”暴力事件。
个案背后反映的恰恰是纠纷解决机制的一团乱麻。一周前发布的中国社科院《法治蓝皮书》认为，2010年的医疗纠纷状况，暴露出中国医疗纠纷问题的严重性，以及中国医疗纠纷处理制度的有效性仍旧不足。
“双轨制”未破
谈及医疗纠纷井喷，接受本刊采访的卫生法学界研究人士均将原因归咎于“医疗双轨制”，“尽管有侵权责任法出台，但双轨制未破。”
侵权责任法起草人之一、中国人民大学民商事法律科学中心主任杨立新曾认为，侵权责任法的出台，能有效破解“医疗双轨制”难题。
据中国社科院法学所研究员董文勇介绍，“医疗双轨制”具体表现为两方面：一是处理医疗纠纷的法律依据二元化；二是损害鉴定制度二元化。
法律依据方面，在侵权责任法出台前，法院在案件审理时，或者依据《民法通则》以及医疗纠纷方面的司法解释，或者依据2002年由国务院颁布实施的《医疗事故处理条例》（下称条例）。
“《民法通则》及最高人民法院的上述司法解释，在医疗损害赔偿标准和范围的认定方面，与条例存在较大差异。”董文勇说。
在处理程序上，依照条例，处理医疗纠纷首先需要进行医疗事故技术鉴定；而依照《民法通则》及其司法解释，则需要进行司法鉴定。
长期代理医疗纠纷案件的北京律师祝永根向本刊表示，在具体诉讼案例中，两套鉴定程序往往会成为医患双方博弈的焦点，一定程度上也造成法院系统采信鉴定结论的无所适从。
侵权责任法本意是要终结上述“双轨制”难题：法律适用方面，一律依照“本法”；处理程序上，创造出新的“医疗损害责任”概念，不再提以前的两套程序。
中国社科院学部委员、侵权责任法起草组核心成员梁慧星在接受媒体采访时就曾表态，随着侵权责任法的实施，条例将随之作废，医疗鉴定委员会也将成为历史。
基于加速医疗纠纷解决的考量，卫生法学界开始呼吁及时废止条例，以避免出现适用法律时“选择性司法”。
但据本刊了解，自2009年12月26日至今，未见全国人大、国务院或者最高法院出台过任何废止或者不适用条例的相关法律、司法解释，甚至连出台的动向也未见释放出。
张赞宁向本刊表示，问题远非如此简单：条例系授权立法，根据《立法法》，授权立法与法律（指全国人大及其常委会立法）不一致时，不能轻易废止，而要由全国人大常委会裁决如何适用。
医疗鉴定会不会退场
条例未见废止，医疗鉴定委员会也就不尴不尬继续存活。
由医疗鉴定委员会鉴定医疗事故，曾被认作近年来医患纠纷剧增的重要原因。北京理工大学司法高等研究所主任徐昕向本刊介绍说，症结在于由医疗鉴定委员会建构的医疗鉴定体制，不被患方信任。
“医疗事故鉴定权原由卫生行政机关行使，是‘老子’鉴定‘儿子’；在移交至各地医学会后，医学会与卫生行政部门之间的隶属关系，以及与当事医生之间的千丝万缕关系，仍让人无法认定其能中立。总而言之，都是当事人担任鉴定人，这与既当运动员又当裁判员何异？”徐昕说。
此外，医疗鉴定机构耗时长、服务差，亦是其不被患方接受的原因。
徐昕介绍，承担医疗鉴定工作的医学会，属半官半民性质，没有常设鉴定机构，只能每月召开一两次鉴定会，而鉴定专家只是兼职，一次鉴定通常需要数月，最长可达两年多；同时，医疗事故鉴定是卖方市场，需要鉴定的病例多，排队等待时间长。“有调查表明，市一级的鉴定可能等4至8个月，省一级的二级鉴定，则可能拖一年左右。”徐昕说。
饶是如此，医疗鉴定委员会是否从此退场仍存诸多变数。代理过不少医疗纠纷案件的北京律师吴俊向本刊表示，全国各地的法院系统处理方案有所不同。
不过，吴俊也表示，确实陆续有法院开始“吃螃蟹”。据《南方周末》报道，侵权责任法实施后的第七天，上海徐汇区法院就将一起普通医疗纠纷案移送北京一家司法鉴定机构鉴定，当时“旁听席上响起了掌声和叫好声”。
据称，掌声雷动的背景是，上海的医疗纠纷已经多年没有做过司法鉴定。此前，医患双方在鉴定问题上争执不下，医方坚持由医学会做医疗事故鉴定，患方则认为院方的病历不真实，坚持由法医做司法鉴定。
显然，患方需要的不仅仅是偶尔有医疗机构敢于“吃螃蟹”，而是医疗司法鉴定的全面推开。吴俊向本刊表示，这只能等待最高法院的相关司法解释出台。“阻力可以预计，这涉及医疗部门的利益。”
围绕举证责任的医患博弈
倘若说医疗鉴定改革让医疗机构大为不爽，侵权责任法在医疗纠纷举证责任方面的改革，则让医疗机构满心欢喜。
侵权责任法第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。对此，董文勇解读为是对医疗纠纷“谁主张谁举证”举证原则的回归。
张赞宁介绍，过错责任原则，意味着患方因诊疗活动受到损害时，须就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。
这与2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4条第1款大相径庭。该款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
这一款在司法实务中也被广泛理解为医疗纠纷中的“举证责任倒置”原则。本刊了解到，该原则的出台，有过长时间的利益博弈。
最早就医疗纠纷举证责任做规定的是1987年制定的《医疗事故处理办法》，办法中明确，患者诉医疗机构，没有医疗事故鉴定结论，或者鉴定不属于医疗事故的，法院不予受理。
这也造就了上世纪90年代的医疗纠纷乱象：卫生部门接到患者医疗事故鉴定申请后，首先让医疗机构出具书面意见，但部分傲慢的医疗机构迟迟不出意见，大量医疗诉讼因而在漫长而无望的等待中流产。
患者开始在各大媒体上“血泪控诉”，这也引起公众对医院和医生的极大不满。北京市海淀区人民法院副院长王成介绍，“举证责任倒置”原则的确立，正是因为社会意识到要对患方权益做倾斜保护。
但医方明显未有放弃，各种欲废止“举证责任倒置”原则的理由，十年如一日的加诸其身。第二军医大学附属长征医院主任医师肖湘生总结了其中两点：一是门槛降低，部分患者无事也告医院；二是加剧了“看病贵”。
在医疗机构口中，“举证责任倒置”原则近年来还成了加剧“医闹”的元凶；另一种普遍看法是，此法还加剧了医患之间的不信任，致使医生心理压力普遍增大。
“‘举证责任倒置’原则最终被删除，意味着在这场博弈中医疗行业胜出。”北京市律师协会医疗法律专业委员会主任陈志华向本刊表示。
“举证责任倒置”这么好，为何其他国家都不搞
颇为反讽的是，侵权责任法立法时，无论支持或是反对“举证责任倒置”原则者，都以促进和谐处理医疗纠纷为由。
支持一方依旧是那些“陈年理由”：作为原告的患者，通常不掌握病历资料、不懂医学知识，让其承担医疗行为和损害结果客观存在且有因果关系的举证责任，负担过重。
部分学者则从理论上为其奠定法理依据：在医疗纠纷中，由于实行“举证责任倒置”，减轻了患者一方的举证责任，“这恰恰是以形式上的不对等，实现了实质上医患双方的诉讼地位对等。”
只是这些观点近年来逐步式微。反倒是加剧“医闹”、加剧“看病贵”的观点占据主流。更有学者提出，“举证责任倒置”这么好，为何其他国家都不搞？
北京市第六医院工会主席顾兵称，法院审理医患纠纷过程中，医院有时是为了息事宁人才向患者赔偿的，（院方）其实挺不服气，因为“根本一点过错都没有”。
在2003年的全国两会上，全国人大代表、广东省人民医院院长林曙光首次向大会提交一份议案，建议暂停医疗纠纷“举证责任倒置”。之后，呼吁暂停乃至废止的声音逐步发酵。
张赞宁不赞同“举证责任倒置”加剧“医闹”、“看病贵”的观点。不过，他是持废除论观点一方。“对科技案件适用举证倒置，本身就是反科学的，因为有许多科学本身是不能被证明的。”他说。
得知将“举证责任倒置”原则删除的侵权责任法通过后，多数患方代表深感失望，直指侵权责任法为医疗立法的一次“大倒退”。福建省卫生厅的一组调查数据显示，在对待取消“举证责任倒置”的态度上，社会人员组中有87.25%的人表示不赞同，而医务人员组中有88.84%的人表示赞同。
患方最佳方案不是诉讼
张赞宁不这么看。在他看来，侵权责任法不仅没有丝毫淡化“举证责任倒置”，反而是加重了医疗机构的举证责任。
他所指的是侵权责任法第58条第1项，该项规定，违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的，推定医疗机构有过错。“这等于将所有的医疗过错行为都完全包含在推定医疗机构有过错的范围中。”
同样是乐观派的，还有深圳医疗律师王利海。他认为，侵权责任法第58条第3项如果能执行到位，也将大大改变目前患方在医疗诉讼中的不利局面。
第3项规定，伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。这的确有望成为患方维权利器。可摆在患方面前的另一道障碍是，“伪造、篡改或者销毁病历资料”如何认定？由谁认定？
据报道，早在侵权责任法立法前，我国多部涉医法律、法规就有对“伪造”、“篡改”病历的规定。但由于没有明确定义，尽管大量呈堂证供的病历有着明显的修改痕迹，医方却多数解释为“完善”病历，是“正常修改”而能过关。
甚至对于“举证责任倒置”原则是否确定被删除，学界也有争论。北京中医药大学教授、《中国卫生法制》杂志副主编卓小勤认为，侵权责任法实施后应以新法为准，不应再理会条例中的“举证责任倒置”原则。
但张赞宁持相反观点。他称，侵权责任法是一部实体法，而举证责任的分配问题，属于程序法范畴，在实体法和程序法之间，如何谈新法优于旧法？
这也意味着，在未来的司法实践中，法官在这一领域仍有较强的自由裁量权，从而也增加了法院在医疗纠纷案件中所做判决的不确定性。
学界据此认为，医疗纠纷量不大可能明显减少。祝永根向本刊表示，一方面是双轨制未破，另一面是医疗纠纷从立案到判决需要一年甚至几年的时间，“‘医闹’如何可能不是解决纠纷的最佳方案？”
绝对的中立，绝对的公信力
对于出路，张赞宁倾向于制定出一部能符合医学科学规律和医疗行为特征的《医疗纠纷处理法》。
“有人作过形象比喻，交通事故好比将花瓶打碎；而医疗事故，好比别人送来了一个破碎的花瓶，让你去修复，但你未将其修复，或未能完全修复，这两种责任显然不同，因此，要解决医疗侵权责任问题，必须专门立法。”他说。
但也有人指出，在我国，并不是相关配套措施不够，法律、法规不够，恰恰是由于制定法律的主体不同，利益侧重点不同，才造成法律越多，法条之间冲突越加剧的状况。
徐昕已经不大关心法条具体如何完善，如何厘清。在接受本刊记者采访时，他更关心自己的医患调解试验。他近期在北京申请医患调解试点，期望通过中立的第三方调解机制，根除医疗纠纷难题。
他表示，将期望投向民间调解机构而非法院，是觉得通过法院解决医患纠纷，本身就非常可笑。
“医患纠纷涉及非常专业的技术问题，可是在法院的审理中反而成为最简单的纠纷。法院无非就是看鉴定，鉴定是什么，就按什么赔，问题是这个鉴定并不被患者信任，鉴定体制本身又远非中立，扯不清楚。”他说。
卫生法学界人士也有些悲观，因为无数的调查结论都指出，医患关系紧张、医疗纠纷频发的根本原因，不在于谁来举证，谁来鉴定，而在于医患之间互不信任。
但面对相互深深怀疑的医患双方，何种调解机构能赢得他们的信任？
徐昕认为，各大医院设有的医患纠纷调解办公室，与医疗鉴定委员会如出一辙，自是无法做到。而行政调解委员会乃至其他的人民调解委员会，与法院这个“中立第三方的解决机制”又有多大本质上区别呢？
在他看来，绝对的中立，绝对的公信力，才是破解医患纠纷难题的关键。可是这样的机构，意味着与官方无联系，与院方无联系，能申请得下来吗？■