日前，北京市律师协会医学法律专业委员会委员、北京市京伦律师事务所律师祝永根接
受了新华社瞭望东方周刊记者杨明的采访，就侵权责任法实施后对医疗纠纷处理的影响、医疗纠纷处理双轨制等问题回答了记者的提问，现将采访的内容整理如下：

杨明记者问：祝律师。你是医疗纠纷处理的专业的律师，对于医疗纠纷处理的现状肯定有一个清楚的了解，我现在就侵权责任法实施后医疗纠纷处理的的有关情况向你提几个问题，

一是《侵权责任法》实施后，为何医疗纠纷依旧这么多。

祝律师答: 《侵权责任法》出台及实施,并没有从根本上解决医疗过程中医院与患者之间存在的一些深层次的问题,特别是医疗体制并没有从根本上改变,看病难看病贵还是普遍存在，产生纠纷的根源并没有发生变化,所以,医疗纠纷依旧会很多。

杨明记者问：在2月24日社科院发布的《法治蓝皮书》里提到，《侵权责任法》解决了两个问题，一是医疗鉴定双轨制合一；二是归责原则回归到“谁主张谁举证”。

对此，《法治蓝皮书》认为有助于医疗纠纷处理。对此，你如何看？

祝律师答:2月24日社科院发布的《法治蓝皮书》我没有看到,但我认为目前医疗纠纷不会因为侵权责任法的实施就得到根本的改观!双轨制及举证责任问题也不会因为侵权责任法的出台和实施得到根本的解决!

杨明记者问：医疗鉴定双轨制合一，你认为在何时能达到目标？目前的阻力在何方？

祝律师答: 双轨制是因为最高院将医疗纠纷分为两类，一类是医疗事故纠纷，另一类是非医疗事故纠纷。前者适用《医疗事故处理条例》，后者适用《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》等相关法律和司法解释的有关规定。这使得医疗纠纷案件在司法实践中出现三种“双轨”：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定；赔偿双轨制，有按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》赔偿和依据《医疗事故处理条例》赔偿。司法实践中医疗纠纷双轨制不会因为侵权责任法的实施而终结，因为适用法律的基本原则是新法优于旧法而不是新法出台旧法废止，既然《医疗事故处理条例》没有废止，处理案件时就可以适用，那么双轨制合一只能是良好原望。要想达到医疗鉴定双轨合一，就应当废止《医疗事故处理条例》及其相关的医疗事故鉴定规定，但这涉及到医疗部门的利益，因此，这是目前最大的阻力！

杨明记者问：对于归责原则，我理解的，似乎是有限制的“谁主张谁举证”，针对三种特殊情形，仍旧是“举证责任倒置”。
对此，你如何看？在你处理的医疗纠纷案件里，这个规则原则，对你的当事人会造成哪些影响？

祝律师答：可以这样认为吧！侵权责任法的实施使得诉讼的举证责任规则中有一些的变化，依据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定。即“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任 .” 明确了在医疗侵权诉讼中，适用举证责任倒置。侵权法并没有做出这样的规定，侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，这里适用的是过错原则，过错原则采用是谁主张，谁举证，也就是说侵权责任法实施后依据该法患者应当举证证明医院存在过错。侵权责任法又采用了过错推定原则，针对三种特殊情形，即只要医院存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料，就推定医院有过错。也就是举证责任倒置， 但患方也要证明医院存在以上三种情形。医疗纠纷案件属于专业性、技术性较强的侵权损害赔偿案件。此类案件如按一般过错责任原则由患者证明医疗机构及其医务人员在诊疗过程中有过错，对于患者显然过于苛刻。因为在现实生活中，患者和医疗机构之间虽然是平等主体之间的关系，但双方在知识结构、举证能力、财力、物力等方面有很大的差距，也就是说医院一方是处于强势一方，患方承担举证责任必然增加患者维护合法权益的难度！

杨明记者问：结合你的实务工作，你觉得医疗纠纷这么多，症结何在？

祝律师答：一是医疗体制的问题，使医疗纠纷容易产生，国家对此已经有所认识，正在对医疗体制进行一些改革，以改变老百姓看病难看病贵的问题；二是法制的问题，由于法律、法规的不健全、不统一，各法律法规之间相互冲突，产生了医疗纠纷所谓的双轨制问题；三是处理医疗纠纷的途径不畅，使医疗纠纷产生后不容易得到解决，受害者以医疗过错赔偿为由提起诉讼的，医院往往先主张按照医疗事故处理，并申请医疗事故技术鉴定，而且他的鉴定是优先的（举证责任倒置），等医疗事故鉴定下来了，构成医疗事故的，就按医疗事故处理，不构成的医疗事故的，患者可以申请重新鉴定或申请司法鉴定，这样，一个案件处理下来至少需要一年、甚至几年的时间！

杨明记者问：《侵权责任法》立法时，“举证责任倒置”似乎是矛盾焦点之一。院方利益代表非常希望这条原则废止，为此，还发动过全国人大代表呼吁，但患方的声音，却鲜有发出。最终，医疗纠纷中的“举证责任倒置”险遭废止。

当时要废止“举证责任倒置”的原因，一是“举证责任倒置”会加剧医闹，加重医生心理负担；二是国外大多数国家也都不搞“举证责任倒置”。

对此，你如何看？

祝律师答：新的侵权责任法实际上已经改变了归责原则，使得诉讼的举证责任由患者一方承担，只是对于三种特定情形，也就是第五十八条列举的三种情形才由医院承担举证责任！对于要废止“举证责任倒置”的这几种原因或观点，我是不能认同的！
首先，医闹并不是因为举证责任倒置造成的，我认为造成医闹的主要原因是因为处理医疗纠纷的途径不畅造成的！如果产生医疗纠纷后都可以通过合法、有效的途径得到及时、公正的解决，那么患者为什么要去医院闹事了！
其次，举证责任倒置应当不会加重医生心理负担，许多的医疗纠纷是因为医生的责任心不强、责任心淡化,工作疏忽大意造成的，举证责任倒置的设置会增强医生的责任心，从而减少医疗纠纷的发生;
第三法律的制定应当是根据各个国家的国情，国外的医疗体制与我国完全不同,且发生纠纷对于私权利的保护国外比我国更加注重,因此,不能照搬国外的规定，国外大多数国家不搞“举证责任倒置”并不影响我国搞举证责任倒置;

杨明记者问：其三是，在《侵权责任法》已经出台并实施后，要破解医疗纠纷难题，还需往哪些角度用力？是相关配套措施不够，法律、法规不够，还是纠纷解决机制本身出了问题？

祝律师答：并不是我国相关配套措施不够，法律、法规不够，其实我国的相关配套法律法规非常多，除了国家的法律法规外，各部门及地方政府也有许多这方面的规章，由于制定的主体不同，利益侧重点也不同，部门及地方在制定法规及规章时，必然会出现与法律法规相冲突的情况，这也是为什么造成医疗纠纷处理时出现双轨制的原因！因此。应当及时废止医疗事故处理条例及其医疗事故技术鉴定的相关规定，真正实现医疗纠纷处理双轨制合一，同时应当尽快对医疗体制进行改革，以解决老百姓看病难看病贵的问题，从而降低医疗纠纷的产生！

杨明记者问：有种说法是，不到一成的医疗纠纷选择诉讼道路，这又是何故？

祝律师答：这就是我国医疗纠纷的解决机制出了问题，出现医疗纠纷后，老百姓如果通过现有的解决机制，一般先与医院协商处理，协商不成的则通过所谓的第三方调解，而这种第三方调解大都是在医院或当地卫生行政部门主导下，纠纷很难得到公正的解决！再就是通过诉讼解决，而诉讼解决又存在双轨制的问题，一个案件从立案到判决需要一年以上甚至几年的时间，要花费大量的人力物力及金钱与时间，诉讼的成本非常之大，因此，在这种情况下，医闹反而成了解决纠纷的“最佳方案”

杨明记者问：我采访到的一些民事诉讼法学者（比如徐昕老师）近期正在申请一些通过中立第三方的调解机制解决医疗纠纷的项目。你认为，调解机制是解决之道么？为什么？你认为，最好的解决之道是什么？

祝律师答：成立一个由第三方主导的民间仲裁或调解机构对于解决一般性的医疗纠纷还是能够起到一定的作用的，这个机构可以由社会各界的组织或人士参与，一般医患纠纷可以直接由该机构在听取医患双方充分陈述后进行调解或仲裁，避免医患双方受矛盾和利益的牵扯而直接产生冲突，从而客观公正快速地解决问题。但这不是根本的解决之道，因为法院设置的目的就是要保证纠纷能有最后的司法救济，而且一旦民间调解或仲裁机构解决不了，还要向法院提起诉讼！因此完善司法解决医疗纠纷的法律与法规还是当务之急，同时也应当加速废除造成双轨制的一些法律\\法规,真正实现医疗纠纷案件处理的一轨制!

杨明记者问：最后，我们非常想知道，相关部门在近期会不会有加速解决医疗纠纷的政策或者法律法规出台？我了解到，在年前全国人大常委会系统搞的第三次专题询问就选择了医疗这个主题。

祝律师答：侵权责任法出台后，各地都针对医疗纠纷出台了一些规定，北京高院出台了《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》，天津、浙江等也出台了类似的规定；相信随着侵权责任法的生效，许多的相应的配套法规会随之出台！

作者简介: 祝永根律师，北京市律师协会医药卫生法律专业委员会委员, 中国医学法律协会会员,北京市残疾人维权中心爱心律师,北京医疗纠纷专业律师，北京市京伦律师事务所诉讼部主管律师,长期从事医疗纠纷案件的处理,积累了丰富的处理医疗纠纷的实践经验!