四川英特信联合律师事务所建筑工程部 郭 佳

　　建筑发包企业将承包的工程以分项或分块的方式，大量的分包给建筑“包工头”，再由建筑“包工头”招募农民工组成具体进行劳动施工作业的包工队，这早已成为建筑发包企业完成所承包工程项目所采用的“基本用工模式”。这种“基本用工模式”因农民工工资的拖欠及工伤赔偿无法得到赔偿而广受诟病，政府机构也采取了许多措施来消除这种“基本用工模式”带来的问题。 　　为什么建筑发包企业要采取这种“基本用工模式”呢？任何社会现象的产生都有它内在原因。在建筑施工过程中，由于技术分工多而细，个别项目工期短、需用工一般在30人以下不等，如果建筑发包企业要按劳动合同法的规定直接与农民工建立标准劳动关系，势必使建筑发包企业在有无承包工程时均会养一大批且时常闲置的工人，从而使建筑发包企业得不偿失的增加了劳动成本，也降低了建筑施工行业整体的劳动效率。而由建筑“包工头”组织的各种包工队正好适应了建筑发包企业的用工需求，即在建筑发包企业将承包的工程按项或块分解后按市场价格再分包给建筑“包工头”，在建筑“包工头”则在组织农民工完成建筑工程企业分包的工程后即带领农民工撤离工程现场，从而避免了建筑发包企业在工程完工后时会养一批闲置工人问题。因此这种“基本用工模式”从建筑工程承包企来说，及从建筑工程行业来说都是一种有利于节约成本，提高劳动效率和提高在建筑市场只竞争力的好模式。 　　从建筑发包企业、建筑“包工头”及农民工三者之间建立合同的事实关系上讲：是发包企业与建筑“包工头”之间以口头或书面的约定分包工作，形成发包企业向建筑“包工头”支付费用的包工关系；建筑“包工头”招募农民工并组织管理农民工完成包工任务，形成建筑“包工头”向农民工支付劳动报酬的雇佣关系。也就是说：发包企业和农民工之间并没有以合同或协议的方式直接建立关系。 　　所以按合同即有的相对性原理（无论合同的有效或无效，签订合同的各方发生争纠、其参与处理的主体也仅在签订各方之间进行），建筑“包工头”与农民工之间因劳务发生的工资及工伤问题，也应在建筑“包工头”与农民工之间进行处理，其纠纷与建筑发包企业无关！ 　　由于建筑“包工头”成份复杂，事实上是由一些个人充任。我国对建筑行业实行的资质制度情况要，使得我国并没有在法律认可建筑发包企业将工程分包给建筑“包工头”是合法行为，也没有相应的法律、法规来规范建筑“包工头”成批的雇用农民工从事建筑工程的作业。因此、这种“基本用工模式”的另一面是：我国的现行法律法规没有正式承认这是一种合法的用工方式，也没有成体系的法律法规来调整规范这种“基本用工模式”；同时这种“基本用工模式”也会产生必须的问题。因此经常建筑行业上演：建筑“包工头”将建筑发包企业支付的工程款全部卷款逃跑；或建筑“包工头”因工程亏损，农民工无法在建筑“包工头”处领到应得劳务报酬的情况；或农民工在施工作业过程中发生工伤（损害），因建筑“包工头”经济实力有限，至使农民工无法在建筑“包工头”处得到医疗费及赔偿费的惨状。归纳起来，这种“基本用工模式”的突出问题是：第一、是建筑“包工头”拖欠农民工工资问题！第二、是农民工在施工作业过程中的工伤赔偿问题！（更多精彩内容请关注中国建设工程法律网：http://www.chnclaw.com/）