上 诉 书 上诉人(一审原告):李会琴,女,1972年4月出生,汉族,二级肢体残废,现在龙门白园园林班工作,家住龙门风景名胜区管理局白园家属院,联系电话:13623892351转李会琴。 委托代理人:崔瑞国、任延萍,河南王城律师事务所律师 被上诉人(一审被告):龙门石窟文物保护区风景名胜区管理局 法定代表人:李振刚,系管理局局长 被上诉人(一审被告):白园 法定代表人:陈文超,系白园主任 上诉人不服洛阳市洛龙区人民法院(2007)洛龙法民初字-5第828号民事判决书,特提起上诉。 上诉请求:撤销一审判决,依法改判: 1、改判被上诉人按洛阳市最低工资标准向上诉人补发1999年3月至2006年7月10日的差额工资22520元并支付差额工资25%的经济补偿金5630元; 2、改判被上诉人支付上诉人自1999年3月至2006年7月长达7年半时间延长工作时间的劳动报酬25206元及25%经济补偿金6310.5元。 3、改判被上诉人按洛阳市最低工资标准向上诉人补发2006年7月10日至被上诉人给上诉人正常发工资之日的工资,截至2007年7月10日应补发的工资为4800元,并支付25%的经济补偿金 1200元; 4、改判被上诉人向上诉人支付前三项诉讼请求之和 的5倍赔偿金328287.5元(截至2007年7月10日); 5、改判被上诉人向上诉人补缴各项社会保险费用; 6、改判被上诉人和上诉人签订劳动合同,实行同工同酬,享有正常职工的一切合法权益; 7、补发2007年7月10日至今的工资、补缴各项社会保险费用; 8、改判被上诉人承担本案的一切诉讼费用。 一、被上诉人以安排残疾人就业的名义,安排上诉人工作13年,二者是连续不间断的劳动关系而不是临时间断的劳务关系。 上诉人是残疾人,由于安排上诉人就业可以享受税收优惠政策,92年3月,被上诉人以安排残疾人就业的名义安排上诉人工作,但被上诉人只愿享受安排残疾人就业的税收优惠政策,却不愿给残疾人合法合理的待遇,尤其令人发指的是上诉人自参加工作以来,每天从早上7点(有时6点)工作到天黑,即下午6、7点,每天工作长达12、13小时,且由于白园的特殊工作需要,节假日、休息日又是游人最多、上诉人工作最繁忙的时候,根本无法休息,被上诉人更没有安排调休,而被上诉人不但没有支付上诉人加班加点的延长工作时间的报酬,每月却只向上诉人支付30—180元工资,远远低于洛阳市最低生活标准。上诉人提起维护自己合法权益的仲裁后,被上诉人对上诉人打击报复,2006年7月10日,擅自单方不让上诉人上班,并且至今将近2年不发1分钱生活费。 二、被上诉人安排上诉人残疾人就业后,上诉人为被上诉人不间断工作10余年,二者形成劳动关系而不是偶尔干点零活劳务关系的事实证据。 1、上诉人残疾证。 证明:上诉人被安排的工作单位是园林所,白园属于园林所,园林所又将上诉人安排到白园。 2、律师调查上诉人同事(山光荣)函、律师调查上广荣录音及录音笔录、山光荣证明各一份。 证明:被上诉人单位以报残疾人就业安排上诉人就业的;上诉人一直连续不间断在白园工作,白园打扫厕所除了她之外,没有其他人;星期六、星期天不休息,不是临时劳务关系。 3、律师调查上诉人同事(唐有枝)函 证明:被上诉人安排上诉人残疾人就业,十来多年一直在那打扫厕所,是连续不间断工作,不是临时劳务关系,且节假日不休息。曾昭言与张安民通话录音及录音记录 证明:安排上诉人残疾人就业是王荣潮具体经办的事。 4、律师调查上诉人同事( 玉珍)函 证明:被上诉人安排上诉人残疾人就业,十来多年一直在那打扫厕所,是连续不间断工作,不是临时劳务关系,且节假日不休息。 5、律师调查上诉人领导(王荣朝)函 被上诉人安排上诉人残疾人就业而没交过残疾人就业保障金,是连续不间断工作,不是临时劳务关系,且节假日不休息。 6、律师调查上诉人领导(高少发 )函、曾昭言与高少发通话录音及录音记录、高少发证明各一份。 证明:被上诉人安排上诉人残疾人就业,十来多年一直在那打扫厕所,是连续不间断工作,不是临时劳务关系,且节假日不休息。 7、被上诉人临时工李会云证明两份。 证明:被上诉人安排上诉人残疾人就业,十来多年一直在那打扫厕所,是连续不间断工作,不是临时劳务关系,且节假日不休息。 8、曾昭言申请书、证明各一份、与孟处长录音及录音记录各一份。 证明:被上诉人安排上诉人残疾人就业,残疾证办证及换发情况,十来多年一直在那打扫厕所,是连续不间断工作,不是临时劳务关系,且节假日不休息。 三、被上诉人应为上诉人补发差额工资、支付经济补偿金并给予赔偿。 (一)被上诉人应支付1999年3月到2006年7月低于最低工资标准发放的工资差额22520元,且应支付差额25%的经济补偿金5630元。 上诉人是残疾人,被上诉人安排上诉人就业可以享受税收优惠政策,92年3月,被上诉人以安排残疾人就业的名义安排上诉人工作,但被上诉人却只愿享受安排残疾人就业的税收优惠政策,却不愿给残疾人合法的待遇,尤其令人发指的是上诉人自参加工作以来,每天从早上7点(有时6点)工作到天黑,即下午6、7点,每天工作长达12、13小时,且由于白园的特殊工作需要,节假日、休息日又是游人最多,上诉人工作最繁忙的时候,根本无法休息,被上诉人更没有安排调休,而被上诉人不但没有支付上诉人加班加点的延长工作时间的报酬,每月却向上诉人支付30—180元工资,远远低于洛阳市最低生活标准。上诉人提起维护自己合法权益的仲裁后,被上诉人对上诉人打击报复,2006年7月10日,擅自单方不让上诉人上班,并且至今1年有余不发1分钱生活费。 根据我国劳动法解释第54条规定:最低工资是指劳动者在法定的工作时间内履行了正常劳动义务前提下,得到的最低劳动报酬,最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,也不包括住房补贴、伙食补贴、也不包括社会保险福利待遇等。 正常劳动是指劳动者按劳动合同的约定,在法定工作时间内从事的劳动,上诉人自1992年至今都在白园同一岗位上工作,应视为其能胜任其工作,如果不能,被上诉人不会让其独立工作14年,同时被上诉人也没有证据能证明上诉人不能胜任工作。 《中华人民共和国劳动法行政处罚办法》第6条:用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的,应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金:(一)克扣或者无故拖延劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后,未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。责令用人单位支付劳动者经济补偿按有关规定执行。洛阳市2005年10月1日之后每月400元,因此被上诉人应依法自1999年3月至2007年3月间补发低于最低工资标准的工资报酬22520元,并应依法补发数额25%的经济补偿金5630元。 三、被上诉人应支付上诉人自1999年3月至2006年7月长达7年多延长工作时间的劳动报酬25206元及25%经济补偿金6310.5元。 根据我国法律规定,职工每月工作8小时,每周工作不超过40个小时(44)的工作时间制度。而上诉人自参加工作以来,每天从早上7点(有时6点)工作到天黑,即下午6、7点,每天工作长达12、13小时,且由于白园的特殊工作需要,节假日、休息日又是游人最多,上诉人工作最繁忙的时候,根本无法休息,被上诉人更没有安排调休,而被上诉人不但没有支付上诉人加班加点的延长工作时间的报酬,每月却向上诉人支付30—180元工资,远远低于洛阳市最低生活标准,2005年10月以前,每月300元,2005年10月1日以后每月400元的标准。 根据《劳动法》解释70条之规定,休息日安排劳动者工作的,应先按同等时间安排补休,不能安排补休的应按照劳动法第44条第二项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬,即日工资的300%支付报酬。法定节假日元旦、春节、劳动节、国庆安排劳动者工作的,应按劳动法第44条第三项支付劳动者延长工作时间报酬,即支付日工资的300%报酬。每天超过8小时工作的工资报酬,应依44条1款的规定,每日工资150%的支付。被上诉人身为国家事业单位,在上诉人每天工作10几小时,且没有安排调休的情况下,只支付每月工资30、50、100元,长期之久,是对国家法律、法规定藐视,是对职工、女职工、残疾人的歧视,应对上诉人支付延长工作时间的报酬及报酬的25%经济补偿金。因此被上诉人应支付上诉人自1999年3月至2006年7月长达7年半时间延长工作时间的劳动报酬25206元及25%经济补偿金6310.5元。 四、被上诉人应按洛阳市最低工资标准向上诉人补发2006年7月10日至被上诉人给上诉人正常发工资之日的工资,截至2007年7月10日应补发的工资为4800元,并支付25%的经济补偿金 1200元。 上诉人提起维护自己合法权益的仲裁后,被上诉人对上诉人打击报复,2006年7月10日,擅自单方不让上诉人上班,并且至今1年有余不发1分钱生活费,被上诉人应按洛阳市最低工资标准向上诉人补发2006年7月10日至被上诉人给上诉人正常发工资之日的工资,截至2007年7月10日应补发的工资为4800元,并支付25%的经济补偿金 1200元。 五、被上诉人应向上诉人支付前三项诉讼请求之和的五倍赔偿金328287.5元(截至2007年7月10日)。 被上诉人应支付工资报酬25%的经济补偿金和五倍赔偿金的法律依据有: 1、《劳动法》的第九十一条:“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可责令支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;……。” 2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十五条:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:……(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;……。” 3、《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第十八条:“各级劳动行政部门有权监察用人单位工资的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的,由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿,并可责令其支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;……。经济补偿和赔偿金的标准,按国家有关规定执行。” 4、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第三条:“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动延长工作工作时间的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。” 5、《违反<劳动法>行政处罚办法》(劳部发[1996]532号)第六条:“用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的,应责令支付劳动者的工资报酬,经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;……责令用人单位支付劳动者经济补偿按有关规定执行。” 6、《劳动部办公厅对<关于执行劳部发[1994]481号和劳部发[1995]223号文件有关规定的请示>的复函》(劳办发[1996]186号):“……用人单位克扣劳动者工资的,应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第三条的规定,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于25%的经济补偿金;并且按照《违反<劳动法>行政处罚办法》(劳部发[1996]532号)第六条的规定,可由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍的赔偿金。” 7、《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第63条:“企业克扣或无故拖欠劳动者工资的,劳动行政部门应根据劳动法第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反<劳动法>行政处罚办法》第六条予以处理。” 被上诉人没有依法支付上诉人劳动报酬的,应支付25%的经济补偿金和1-5倍的赔偿。因被上诉人克扣和无故拖欠上诉人劳动报酬情节特别恶略,因此被上诉人应依法支付上诉人自1999年3月至2007年8月上诉人劳动报酬及经济补偿金之和的5倍的赔偿金。 六、被上诉人应依法为劳动者李会琴缴纳各种法定社会保险费。 (一)临时工是10年前的提法,在95劳动法实行后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制,各类劳动职工在用人单位享有的权利是平等的。 劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函(1196年11月7日)一、关于是否保留临时工的提法问题。《劳动法》实行后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制,各类劳动职工在用人单位享有的权利是平等的。因此过去意义上相对于正式工而言的临时工已不存在,用人单位如在临时性岗位上用工,应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险,使其享有有关的待遇,单在劳动合同期限上有所区别。 (二)不论是临时工、正式工还是残疾人、女职工、未成年人的合法权益都应得到保护,同样有平等的就业权,得到报酬的权利。对此劳动法、残疾人保障法、直至宪法赋予每个劳动者的权利。 《残疾人保障法》第30条规定:“机关、团体、企业、事业组织应当按一定比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。”第34条第二款:“在职的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。”第四款:“残疾职工所在单位,应当为残疾职工提供适应其特点的劳动条件和劳动保护。”因此被上诉人给上诉人安排残疾人就业并为残疾职工提供适应其特点的劳动条件是其义务,在劳动报酬、劳动保险等方面不得歧视残疾人,更不能给残疾人不公正待遇。残疾人应和其他劳动者一样有平等的就业权,取得劳动报酬等权利。 (三)被上诉人应为上诉人缴纳各项社会保险。 《劳动法》第22条:用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。第100条:用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令限期缴纳,逾期不缴纳的,可以加收滞纳金。 违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第70条:用人单位无故不缴纳社会保险费的,应责令其限期缴纳,逾期不缴纳的,除责令其补缴所欠款额外,可以按日加收所欠款额2‰的滞纳金。 依据国家法律、行政法规的规定,用人单位缴纳职工的社会保险费是其法定义务,依据有关规定,用人单位缴纳的养老保险费的,比例不超过企业职工工资总额的20%(包括划入个人帐户部分),医疗保险费用人单位缴费按本单位上年度职工工资总额的6.5%缴纳,失业保险费按照本单位工资总额的百分之二缴纳,农民工个人不缴纳。 工伤保险费由用人单位按国家规定的费率缴纳,劳动者不缴纳任何费用。依据《工伤保险条例》第61条的对职工的定义,本条例所指的职工是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者,李会琴属白园中职工,白园依法支付各种社会保险费。具体支付数额由社会保障部门依法核实,由用人单位补缴。 七、被上诉人应立即让上诉人恢复上班并和上诉人签订无固定期限的劳动合同,实行同工同酬。 被上诉人不和上诉人签订劳动合同是被上诉人的错,被上诉人不让上诉人上班是被上诉人的错,被上诉人应与上诉人签订无固定期限的劳动合同,依法实行同工同酬,使其享有正常职工应有的待遇。 上诉人自1992年至2006年7月10日一直在被上诉人处打扫卫生,工作时间已长达13年,自1992年至1999年,也应视为双方劳动服务关系,被上诉人没有证据证明双方是承包关系,从仲裁的庭审中没有见到被上诉人提供双方有上诉人签字的承包协议。这中间每月收取的入厕费是白园让上诉人打扫卫生的另一种支付工资的方法,如果不是这样,如何没有让其他人收取入厕费。这期间也是双方事实劳动合同的一种体现,因此,自1992年至2006年7月双方已形成事实劳动合同长达13年根据劳动法20条劳动者在同一单位连续满10年以上,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,白园应和上诉人签订长期无固定期限的劳动合同。 劳动法解释第十四条:还应参照本单位同期、同工、同岗位的工资标准支付报酬,这是不论是残疾人还是普通人都应享有劳动法保护的同工同酬权利、平等就业的权利。被上诉人没有证据证明是上诉人无故不上班,也没有任何证据证明其解除劳动合同符合劳动法解除合同的条件和程序。被上诉人无故随意不让上诉人上班,是对法律藐视,是对残疾人的歧视,是对残疾人身心的一种摧残 ,上诉人本身身有残疾,在生活上、工作上无形中自低人一等,她更需要社会的关心爱护,而作为上诉人工作了13年的单位,每天工作十几小时,对上诉人来说比在家待的时间都长,比对家的的感情都深,这无疑是上诉人第二个家,而正是这第二个家给了她最沉重的打击,长达7年之久只发几十元的工资(提起仲裁后不让上班不发任何费用的零工资),还没有为维护自己合法权益稍做努力,却被打击报复,无故不让上班,根据劳动法98条,用人单位违反本法规定的条件解除劳动关系或无故拖延不订立劳动合同的,由行政部门责令改正。劳动法解释1第20条,用人单位对劳动者解除合同确有错误的,法院可以依法予以撤销。请求法院依法维护一个职工、一个女职工,又是残疾人的合法权益,撤销被上诉人不让上诉人上班的决定,判决双方签订无固定期限的劳动合同,并实行同工同酬,享受正常职工的合法权益。 八、本案实行举证责任倒置,应由被上诉人负责举证,被上诉人不举证或举证不能应承担不利的后果。 本案是劳动争议案件,根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条:因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。被上诉人应对上诉人工作年限每月工资报酬、每月工作天数作出相应的举证,否则应承担不利后果。 综上所述,被上诉人应为上诉人补发工资、补发工资差额、支付25%经济补偿金、支付五倍赔偿金 、为上诉人补缴各项社会保险金,让上诉人恢复上班,和上诉人签订无固定期限劳动合同,并实行同工同酬。 此致 洛阳市中级人民法院 上诉人:李会琴 2008年3月28 附:1、本上诉状副本3份;2、身份证复印件一份; 3、、残疾证复印件一份;4录音及录音记录一套 5、律师调查笔录一套; 6、其它证据一套; 7、律师函及委托书一套。
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