适用逮捕措施的若干思考

    一、检察实践中存在的问题。

    逮捕是刑事诉讼中的一种强制措施，捕与不捕的决定作出后不是代表诉讼的终 结，是否构成犯罪，还需要以法院的最后判决为准。然而，往往出现检察机关作出逮捕决定的犯罪嫌疑人，被法院判处拘役、缓刑或者免除处罚。而拘役、缓刑、免 除处罚等刑罚对人身自由的限制程度均不及逮捕，因此，从某种意义上讲，不当适用逮捕措施侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。然而，检察实务中，有时逮捕的随意性 比较大，在同一个案件、同一个诉讼阶段，有时出现取保候审→逮捕→取保候审反复适用；有时在共同犯罪案件部分同案犯到案、案件事实尚未查清、责任不明确的 情况下，适用逮捕措施不是考虑“有逮捕必要”的法定条件，而是为了方便下一步的侦查活动作出逮捕决定；有时在慎用逮捕思想的指导下，将符合逮捕条件的犯罪 嫌疑人取保候审，导致后续诉讼的困难与执法的不一，等等。

    二、适用逮捕措施的思考。

    上述现象，说明有必要统一认识，既要保证对有社会危害性的犯罪人实施控制，同时也要保障犯罪嫌疑人的权益；既要慎用逮捕，尽可能地少捕或不捕，减少逮捕给人权带来的危险性，也要依法把握捕与不捕的尺度，防止犯罪嫌疑人继续危害社会，保障诉讼顺利进行。

    （一）摒弃有罪推定，慎用捕权。

     从以上的现象可以看出，虽然现行刑诉法已经否定了有罪推定，规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但是凭经验办案、有罪推定的惯性思维 仍然影响着司法人员办案。捕权，即检察机关或人民法院依法履行的批准或者决定逮捕权。有人提出，逮捕应坚持谦抑性原则，即在批准或者决定逮捕的过程，尽可 能地少捕或者不捕，以减少逮捕给人权带来的危险性。笔者认为，慎用捕权有时可能会放纵罪犯，导致案件降格处理，但是利大于弊。首先，慎用捕权，体现了刑罚 人性化的一面，有利于更好地教育感化犯罪嫌疑人。对有悔罪表现，犯罪情节较轻、青少年犯、有自首立功表现的犯罪嫌疑人作出不逮捕决定，可以促使其侮过自 新，同时也可以防止看守所复杂环境的交叉感染。其次，“两可”情况下作出不逮捕决定，有利于缓解看守所的压力，在一定程度上降低了诉讼成本。第三，慎用捕 权，可以防止办错案，降低诉讼风险，同时运用逮捕区别对待共同犯罪嫌疑人，有利于查办共同犯罪案件。

    （二）理解逮捕的三个条件。

     我国刑诉法第六十条规定了逮捕的三个条件：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是有逮捕必要。逮捕措施作为一种控制人身自由的严厉诉 讼性措施，其目的是为了保障诉讼，追求控制犯罪，同时也保护人权。逮捕措施的价值追求体现在逮捕的三个条件设置中，条件一、二是为控制犯罪而设置，而条件 三则体现保护人权。条件三要求“有逮捕必要”，即对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，只有在认为采取取保候审、监视居住 等方法尚不足以防止发生社会危害性，有逮捕必要时，才应逮捕，反之，无逮捕必要的，则不应逮捕。可见，第三个条件“有逮捕必要”避免了捕权滥用与随意性， 兼容了逮捕措施控制犯罪与保护人权的双重功能。

    （三）把握“有逮捕必要”的度。

    综上所述，要解决逮捕措施适 用中人权保障及统一适用逮捕措施的问题，归根结底就在于正确运用逮捕的条件三“有逮捕必要”。而根据刑事诉讼法的相关规定，是否“有逮捕必要”并没有细化 的客观标准，完全凭借案件承办人的主观判断，影响逮捕条件的因素很多，关键是掌握一个“度”的问题，笔者认为，应该全方位，多角度综合案件情况及犯罪嫌疑 人的具体情况作全面的分析。下面笔者结合实践，谈谈对“有逮捕必要”的认识。

    1、无逮捕必要的法定情形。

    有 逮捕必要与无逮捕必要是相对立的，两者是非此即彼的关系，我国相关法律规定了几种无逮捕必要的情形：刑诉法第六十条第（二）款规定，“对应当逮捕的犯罪嫌 疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法”；《人民检察院办理未成年人刑事案件的规 定》第十三条规定，“严格掌握审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人的条件，对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，能够保证诉讼正常进行，并具有下列 情形之一的，可以作出不批准逮捕决定：（一）过失犯罪的；（二）犯罪预备犯、中止犯、未遂犯，防卫过当、避险过当，共同犯罪中的从犯、胁从犯；（三）犯罪 后自首或者有立功表现的；（四）犯罪后有明显悔罪表现，能够如实交待罪行，认识自己行为的危害性、违法性，积极退赃，尽力减少和赔偿损失的；（五）具有其 他没有逮捕必要情节的。此外，相关法律规定可以减轻或者免除刑事处罚等等情形。这些法律规定情形下实施强制措施，应当慎用逮捕，适用取保候审或者监视居 住。

    2、法定情形之外如何把握“有逮捕必要”。

    除了法律规定了特定情形应当逮捕而适用取保候审或者监视居住外，实践中会出现很多复杂情形，笔者认为是否“有逮捕必要”，可以从以下几方面来把握：

     （1）犯罪的性质。一般而言，案件性质往往是考虑犯罪人社会危险性首要因素，一般而言，犯罪性质严重、手段残忍，动机卑劣，社会危害性较大的，诸如重大恶 性刑事犯罪，故意危害公共安全，涉黑，涉恶，涉毒等案件，由于犯罪嫌疑人主观恶性大，逃避打击的心理也很强，他们的社会危险预期值也很高，对他们如果不实 行逮捕，限制其人身自由，就会继续给社会造成危害，因此，这种情况下有逮捕必要。相反，对于一般性犯罪，偶犯、初犯且犯罪情节较轻，有悔罪表现的，法定最 高刑为三年有期徒刑，可能判处缓刑的，应该视为无逮捕必要。对于挪用资金、职务侵占等经济犯罪，虽然法定最高刑为五年有期徒刑，但犯罪嫌疑人只要退清了赃 款、有固定住所、有可靠的担保人，采取取保候审、监视居住等方法可以保证诉讼正常进行而且又可以防止其继续犯罪的，可能判处缓刑的，在这种情况下，也应该 优先考虑不予逮捕。  （2）犯罪嫌疑人的人身危险性。犯罪嫌疑人的人身危险性包括犯罪嫌疑人对自身的危险性与对他人和社会的危险，要 通过犯罪嫌疑人犯罪前、中、后的表现，以及犯罪嫌疑人的家庭关系和所处的社会环境，人际关系及是否有正当职业等因素综合把握。一是对自身的危险性。如果犯 罪嫌疑人犯罪后有自残、自杀迹象的，则可以考虑有逮捕必要；二是对他人和社会的危险。如果犯罪嫌疑人是未成年或者年迈体弱之人，由于其年龄关系，其对他人 和社会的危险性一般较小，可以考虑无逮捕必要；如果犯罪嫌疑人在犯罪后能主动交代犯罪事实，有悔罪表示，并有自首和立功表现的，其对他人和社会的危险性要 明显小于拒不认罪、串供毁证、隐匿罪证的犯罪嫌疑人，此时，对前者可以考虑无逮捕必要，不予批捕。在此需要强调，犯罪嫌疑人是非本地人的，如果没有固定的 职业和良好的社会关系，为了保障诉讼顺利进行，即使犯罪情节较轻，一般也应考虑有逮捕必要。

    此外，对于共同犯罪的犯罪嫌疑人实施强 制措施应当谨慎从事，不能为了防止共犯之间相互串供而一概认为有逮捕必要，特别是在部分犯罪嫌疑人没有到案，事实尚未完全查清时。对于此种情形，应该区别 对待，如果犯罪嫌疑人的罪刑较轻，认罪态度尚可，应该恰当运用无逮捕必要措施；如果犯罪嫌疑人的罪刑较重，是主犯，在犯罪中起主要作用，即使犯罪嫌疑人有 悔改表现，但是在部分犯罪嫌疑人未到案情况下，应当优先考虑有逮捕必要。

    （三）逮捕与取保候审（或监视居住）措施之间相互变更问题。

     检察实务中，有时会出现案件受理后，起先检察人员综合案件事实、性质、情节，内心确信犯罪嫌疑人没有逮捕必要，因此，作出取保候审决定，但是随着以后案情 的变化或者犯罪嫌疑人认罪态度的转变，检察人员将犯罪嫌疑人转捕，此后，由于犯罪嫌疑人认罪态度转好，检察人员又将逮捕变更为取保候审。笔者认为，虽然法 律没有对逮捕与取保候审之间的变更作出禁止性规定，但是为了体现代表国家行使权力的司法机关的权威性与执法的公正性，在逮捕与取保候审之间的相互变更，应 该依据变化的事实，严格依照法律进行，谨防司法腐败。

（作者单位：江苏省泰州市高港区人民检察院）