随着司法鉴定对一些案件最终处理所起的作用日渐重要，最高人民法院、司法部等有关部门相继制定了关于司法鉴定的一些具体规定。但由于目前对于刑事司法鉴定权的权属问题尚未形成规范统一体系，在实践上导致刑事司法鉴定"政出多门"，造成一些案件在处理上形成争议，一个刑事案件有数个司法鉴定结论导致久拖不决的事例也屡见不鲜。
笔者就承办了一起因重复鉴定而导致长期无法得到处理的案件。在鉴定结论问题上，公安机关所属的刑事鉴定机构认为被害人两根肋骨骨折，已构成轻伤。上海市人身伤害司法鉴定专家委员会经鉴定认为被害人四根肋骨新鲜骨折。最高人民法院司法鉴定中心鉴定后认为被害人系陈旧性骨折，不构成轻伤。前两个鉴定结论在理论上属于控诉（有罪）证据，而后一个鉴定结论却是无罪证据。在实践中，应当如何处理这些由不同级别不同部门出具不同结论的司法鉴定？有人认为应当采信最高人民法院的司法鉴定结论。按照最高人民法院于2001年11月颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第14条："同一案件具有多个不同的鉴定结论的，应当委托上级法院司法鉴定机构做重新鉴定"之规定，应当由作出鉴定的最高人民法院的鉴定结论作为最终的结论。而且最高人民法院是中国的最高司法机关，从级别上来看，下级法院也应当执行最高法院的司法鉴定。
笔者认为此种观点实属牵强。首先，法院"自审自鉴"是否有悖于司法公正？其次，现行《刑事诉讼法》仅规定鉴定结论如有异议，可以重新鉴定，没有规定重新鉴定的结论与 原先鉴定结论的效力孰高孰低，那么为何非要采信最高人民法院鉴定机构的鉴定？
2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上全国人大内务司法委员会就《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》（以下简称草案）作了说明。草案明确了审判机关、检察机关（自侦部门除外）等政法部门不再从事具体的司法鉴定工作，也即从确保司法公正的角度解决了法院不得自审自鉴的问题，对于原先政出多门的鉴定状况而言是一个进步，但草案没有就鉴定结论的效力问题作出进一步的表态，如果按照草案的设想今后由社会服务性组织来承担鉴定职责，还是会遇到鉴定的效力问题，只不过从原先的各部门、各级别的鉴定机构之争变成各社会鉴定组织之争。因此我们认为草案仅解决了第一步的鉴定权属问题，在司法实践中仍会遇到不同鉴定结论的效力问题。
笔者认为：在实践中要解决重复鉴定问题，必须在诉讼法律体系中建立司法鉴定的层级制度，限制鉴定次数，明确司法鉴定的效力问题。
一、中国建立司法鉴定层级制度，限定鉴定次数的必要性
1、符合我国目前法律资源配置的现实需要，有利于进一步树立司法权威，提高诉讼效率。随着诉讼经济理论的建立，我国在司法实践中开始重视司法效率，无论是简易程序还是普通程序简化审的试行到确立无一不体现了"效率优先，兼顾公平"。但多次重复鉴定却与目前实际的法律资源状况背道而驰，造成司法资源的极大浪费。有人认为从无限接近客观真实的角度而言，鉴定次数越多越具有科学性，而且数量在一定程度上往往决定了质量。但现实并非如此。从笔者承办的案件来看，多次鉴定的结果不是越来越接近真实，而是越来越让法官无所适从，最终往往导致法院主动请求上级法院的司法鉴定机构或依职权对外委托鉴定，而法院若采信其自身委托的鉴定结论，又有违反法官应被动居中裁断之嫌，其自行委托鉴定的合法合理性往往被人质疑，损害了司法权威。
2、有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。我国已经加入了联合国《公民权利及政治权利国际盟约》（以下简称《盟约》），根据《盟约》第九条规定的精神，任何人被羁押后均有权得到迅速的司法审查，迅速决定其拘禁是否合法，杜绝超期羁押。鉴定次数增加不仅仅降低了效率，其直接后果往往导致犯罪嫌疑人的羁押时间被延长，侵害了犯罪嫌疑人要求早日得到公正审判的权利，虽然根据法律规定司法鉴定所需要时间应计算在诉讼期限内，即便是延长也有个最终期限的限制，但如遇到精神病鉴定问题因无期限限制就可能更为严重，犯罪嫌疑人极有可能因为多次重复鉴定而导致在条件相对较差的临时羁押场所被长期羁押，违反了刑法人道原则和《盟约》的精神。而且在司法实践中，法院出于某些考虑往往根据被告人在临时羁押场所的实际羁押时间在法定刑期内施以刑罚。例如被告人鉴定结论不具备精神病应当负刑事责任，其法定刑为三年以下有期徒刑，如果因多次鉴定原因已关押了一年，即使按平时只判六个月即可，法院也有可能判处其有期徒刑一年。
3、有利于保护被害人的合法权益。迟到的公正就是不公正。没有次数限制的司法鉴定导致诉讼的旷日持久，不仅增加了犯罪嫌疑人的"诉讼痛苦"，而且被害人的合法权益也因此无法得到及时救济。司法是社会正义的最终保障，被害人的权利被侵害后，司法机关应当迅速为其主持公道，明断是非善恶，在刑事司法领域保护其合法权利。如果鉴定结论为被告人无须负刑事责任，那么被害人也可以从追究民事责任的角度迅速得到民事救济。但是往往由于鉴定问题导致被害人的权利得不到及时救济，使司法的公信力下降。
二、建立层级制度所需要解决的理论问题
1、是否对法官的自由裁量权造成了侵犯。时下有观点认为从提高诉讼效率的角度出发，应该立即推行绝对的"两次鉴定终结制"，而持反对意见的人认为限制鉴定次数侵犯了法官的自由裁量权，不应该确立鉴定的效力。笔者认为，两种观点都未免绝对。我们认为随意给鉴定结论以预设的效力是不合理不科学的，但一味的强调侵犯自由裁量权而设立鉴定终结性的规定也不符合现状。所谓自由裁量权是指法官在审判过程中在认定事实、采纳证据和判决裁判时所拥有的具有相对灵活性的判断权。自由裁量权太小，就会机械司法，就像孟德斯鸠所言，法官成了一台机械的机器，"吃的是法条，吐的是判决"。自由载量权太大，必定伴随着法官滥用权力，极端的情况下还会导致司法专横，因此法官的自由裁量权是一种相对的权力，不能任意裁量。我们提出的终结性鉴定必须由各方面专家组成的复核鉴定专家委员会作出的复核鉴定才具备该效力，而且还有特别程序和复核鉴定监督程序予以补充和救济，以确保复核鉴定质量，同时保障被告人的合法权益。当然，法官的自由裁量权并非被完全限制，主要体现在程序方面：（1）如果法官在审查事实的基础上，认为一方提出的异议成立，可以裁定延期审理，复核鉴定。为防止诉讼参与人滥用复核鉴定权，还可以将法官的裁定作为前置程序之一。（2）如果法官根据一方提供的证据，有足够的怀疑认为复核鉴定存在程序违法等情形或明显存在不公正、不合理情形的可以裁定复核鉴定结论不予采纳。在此种情形下，如果法官认为首次鉴定结论是正确的，可以直接采信第一种鉴定结论。被否定证据效力一方也可以根据法官不予采纳的裁定启动复核鉴定监督程序，要求再次鉴定。
从理论上而言，法官对鉴定结论也可以有实体上的自由裁量，但实践中产生的问题也是不容忽视的：首先，法官并非专职的鉴定专业技术人员，许多鉴定结论还要依靠专门的技术人员提供咨询意见。其次，需要复核鉴定的内容本身就具备争议性，专业技术人员尚且有争议，何况法官？如果法官对有争议的内容任意裁断又是一种不负责任的司法专横。再次，从实践来看，遇到鉴定结论有争议的案件法官往往要委托上级法院进行鉴定，而且由于目前法院从体制上而言并非完全独立，级别往往也是下级法院为防止"改判率"而考虑的因素，因此法院通常采信上级法院的鉴定结论，试问，这样自由裁量是不是真正意义上的"自由"裁量呢？
2、是否不符合鉴定的科学性原则。有人认为司法鉴定是科学性很强的工作，不能规定效力层级，只要发现有争议的应该一直重新鉴定直到发现真正正确的结论。笔者认为这种观点有误。司法就是不断发现事实真相，永远无限接近于事实但不可能完全复原事实，毕竟法律上的事实与客观真实是有区别的。我们追求的公正也因为人的认识能力、所依据的认识技能等因素也是一种相对意义上的公正。同理，作为源于司法权的司法鉴定因为依据的器材、设备、鉴定人资质等也会影响鉴定的结论，但这并不影响终结性的规定，就如二审终审制度的建立也不能完全确保二审判决绝对正确的情形，况且建立鉴定终结性制度还有若干救济途径。此外，专家委员会等复核鉴定部门一般拥有先进的鉴定设备、手段及先进的理论、丰富的经验，其出据的鉴定结论相对于一般的鉴定机构、鉴定人所出据的鉴定结论在客观、科学和理论依据上，更贴近实物的原貌和本质，有较高的科学性、客观性、公正性和证明力。在实践中，资质高的鉴定机构、鉴定人出据的鉴定结论效力也具备科学性。
3、是否不符合刑事诉讼法关于通过质证的方法鉴别鉴定结论真伪的规定。诚然，大陆法系往往能够容忍在法庭上有多个鉴定，即多元鉴定体制，法官根据案件事实居中裁断。我国的诉讼法从技术角度而言属于大陆法系，而且刑事诉讼法又明确规定，鉴定结论应该进行质证，似乎通过质证就能够解决甄别不同鉴定结论的真伪。但在司法实践中也并非如此，许多案件往往由于案情相对简单而无法通过质证的方法解决，如前所举的案例就是一个很好的例证。
三、中国建立司法鉴定层级制度的构想
关于层级制度的设计在实践中最佳方式可由最高法院、最高检察院、公安部、司法部以联合发文的形式确立，也可由全国人大通过立法的方式进行。
1、首先确立我国司法鉴定层级分两级，也即鉴定的次数一般至多为二次。之所以分二次，主要为确保刑事诉讼的控辩双方各有一次申请鉴定的权利。一级为首次鉴定程序，即由具备鉴定资格的鉴定人进行的鉴定。鉴定人应该从通过统一的鉴定资格考试并录入鉴定人名册中的鉴定人员，以确保首次鉴定的质量。第二级为复核鉴定程序，结合现行《刑事诉讼法》的规定，可由省级以上医院的主任医师、法医学教授、专门从事实践的资深法医等专家组成的复核鉴定专家委员会进行复核鉴定。一般而言，控方行使首次鉴定权，根据首次鉴定结论决定是否提出控诉。为保护被告人合法权益，如辩方异议成立的，可以申请复核鉴定。此外，还有例外情况，即公安机关申请鉴定后，如检察机关在审查起诉阶段发现该鉴定确有问题，需要复核鉴定的，则由检察机关决定申请复核鉴定，根据复核鉴定的结果决定是否起诉。此时作为辩方的复核鉴定申请权被控方行使，为确保公平，辩方此时可以启动特别程序，即辩方可以申请作出原决定的复核鉴定专家委员会另行聘请其他专家再次鉴定，再次鉴定的程序类似监督程序，其效力高于复核鉴定。
2、建立复核鉴定监督程序，在必要的时候纠正确有错误的复核鉴定。监督程序由复核鉴定专家委员会另行聘请具备鉴定资格的专家进行，但参与复核鉴定的专家根据回避的原则不得再次作为鉴定人，但可以应再次鉴定人员的要求列席鉴定，说明复核鉴定的理由。
3、必须建立配套的鉴定人出庭制度。因为复核鉴定具备终结性效力，为最大程序的防止错案的发生，保护诉讼参与人的合法权益，必须配套建立鉴定人出庭制度。目前法庭往往进行书面宣读，不出庭作证的鉴定人由于不再接受控辩双方的"交叉询问"，无法直接面对质证者的反驳和质疑，其鉴定结论中的错误难以得到发现和纠正。作为被告人、被害人或其他诉讼参与人也难以真正的信服。
4、为确保复核鉴定质量，规范对复核鉴定委员会专家鉴定人的管理。根据《草案》来看，我国按照大陆法系的通例，规定国家对司法鉴定人员实行登记管理制度，进一步规范司法鉴定人员的管理。笔者对应复核鉴定委员会的专家鉴定提出"专家鉴定人"这一概念，专家鉴定人必须在鉴定人名册内的鉴定人员，而且必须在相关专业中取得高级职称或有特殊鉴定能力的人员，这部分专家鉴定人由司法行政机关另行登记名册，实行统一管理，从事复核鉴定的专家委员会组成人员必须由专家鉴定人中产生，不得随意聘请，以保证复核鉴定的公信力。
5、具体程序。
①首次鉴定程序：控辩双方均有权委托具有相应资质的鉴定人进行第一次鉴定。
②复核鉴定程序：在法庭审理阶段，如双方对鉴定结论有异议的，可以根据现行《刑事诉讼法》之规定，向法官申请要求延期审理，法官此时可以根据《刑事诉讼法》第159、165条之规定行使自由裁量权，如果认为异议成立，裁定准许延期审理。复核鉴定专家委员会收到复核鉴定申请之日起，聘请有关专家鉴定人组成专家委员会进行复核鉴定，专家人数不得少于三人。个别专家如有不同意见，可以在鉴定结论最后注明，但不影响结论的效力。法庭根据复核鉴定结论恢复审理，法官认为复核鉴定没有违法情形的，可予以采信。
③复核鉴定监督程序：如法官裁定复核鉴定不予采信，诉讼一方可以申请启动复核鉴定监督程序。由作出原决定的复核鉴定专家委员会另行选聘专家组成监督鉴定专家委员会再次鉴定。
④特别程序：如检察机关在审查起诉阶段对公安机关作为证据提供的首次鉴定结论认为有异议的，已经申请复核鉴定的，如辩方在法庭审理阶段仍有异议的，可启动特别程序，申请再次鉴定。再次鉴定程序与监督程序基本相同。
四、层级制度中关于复核鉴定的救济途径
我们设计的复核鉴定的终结性效力并非绝对的。如果复核鉴定在鉴定程序上确实存在违法情形或显然公正情形的，法官可以裁定不予采信。而持有异议的一方诉讼参与人也可以申请启动复核鉴定监督程序。现将几种可以申请启动监督程序，否定复核鉴定终结性效力的条件试列举如下：
（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据明显有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷；（五）鉴定人应当回避没有回避；（六）有证据证明存在其他影响鉴定人准确鉴定的因素的；（七）有证据证明鉴定人弄虚作假的；（八）现有的科学技术已经能够证明当时复核鉴定结论明显错误的，现有纠正必要的；（九）复核鉴定明显存在不合理，有失公正情形的。
五、刑事司法鉴定层级制度的实践效果
上海市已经开始试行了专家委员会复核鉴定模式，称为 "上海模式"。该专家委员会有司法精神病鉴定、人身伤害鉴定、司法会计鉴定、文检鉴定等几个专门委员会。据有关部门统计，专家委员会自成立短短几年来，对首次鉴定提出异议的300余起案件进行了复核鉴定，解决了这些案件久拖不决的问题，维护了社会稳定，取得了良好的政治效果、社会效果和法律效果。 |
