陈有西：初步可以判定李庄无罪

[中青报]第一是“向龚刚模宣读同案犯笔录”。据警方调查，李庄在11月24日会见龚刚模时，“将两至三份犯罪嫌疑人的笔录念给龚听。”11月26日会见中，李庄告诉龚刚模，其被指控的一些罪行，“其他嫌疑人在交代材料中并未提到你。”据警方调查，李庄在12月4日会见时帮龚与其妻串证。其间李庄曾说:“我想让你老婆出庭给你作个证，证明你不是黑社会。你要配合她说。”

[评析]公安机关这一观点是违反刑诉法的一种误解。律师在开庭前会见被告，可以向被告宣读其本人原先的口供、同案其他人的口供、其他的、律师已经调查到的证据，进行事实核对和鉴别，从而形成自己的法律判断，作出有罪还是无罪、认定还是否定、确认某情节还是否认某情节的辩护思路，决定是有罪辩护还是无罪辩护、是无罪辩护还是从轻辩护，写出辩护词。如果不进行这一程序，律师无法上庭辩护。因为公权力侦查三个月半年，是单方对被告，并无律师在场；律师不核实就匆忙上庭，无法履行辩护职责。法庭上是法官驾驭审判，可以随时打断，不可能由律师自由、充分、全面地向被告进行核实询问，只有事先进行。所有办刑事案的负责任的律师，这个工作都是必须做的。根本不违规，更谈不上犯罪。

    进入审判阶段，侦查已经结束。所有指控证据已经固定，被告本人法庭上怎么说，只是一种法庭展示，已经影响不了原先的证据，除非原先的证据是虚假的刑讯形成的。如果其法庭翻供被法庭接受，说明其原口供是虚假的；如果法庭认为翻供不可信，就会采纳原供。因此，律师核对只会影响被告庭供，而不会影响全案判断。相反可以让法官发现疑点、兼听则明、防止冤假错案。

    第二、律师告知被告法庭上应当如何陈述，回答还是不回答某一问题的询问，是基本的辩护职能的组成部分。不违反法律。

[中青报]第二是“教唆龚刚模翻供”。 据警方调查，12月4日，李庄会见龚刚模时教他在一些事情上说不知道，“就三个字完了，别的不要多说。” 警方有关人士透露，调查中还了解到，在11月24日“李庄明确告诉龚刚模，把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭。”

[评析]律师是被告接受审判时，国家法律设定的在强大的公权力对面，保护其应有权利的唯一的力量。人类要设计律师制度，就是要律师帮助没有专业法律知识的被告，在丧失自由、被限制活动能力、接受审判时能够准确表达，不会被误导，不会被控方装进发问的圈套。因此，律师指导被告法庭表现，如何回答，是其基本责任之一，否则我们不必要设立律师制度，职权主义审判抓起来不用审判就可以定罪。说“把故意杀人案的起因和动机推给樊奇杭”，这句话是否属实待查明。如果有，这是违规的。按照李庄的执业水平，一般不可能会这样去指导。这个说法是怎么来的？，一种可能是监视录像录音，如果有，看守所是违法的；另一来源就是被告向公安的“检举”，这是根本不可信的。但是，即便李庄这样说了，也只构成执业纪律的违规，不构成犯罪。《律师法》规定律师为了被告利益有权保密不检举其犯罪，在传统观念中这就是包庇罪，但现在这不但是律师权利，还是责任，必须保密。律师给被告指导不构成犯罪。

    第三、要被告法庭上指控刑讯逼供，不可能构成帮助伪证罪。

[中青报]第三是，“唆使龚刚模谎称被刑讯逼供”。

[评析]《刑事诉讼法》规定，被告对侦查违法行为有控告权，律师有帮助控告的责任。在打黑侦查中的刑讯逼供，是普遍现象。仅凭警方自己的说法，就称律师“唆使”，是“谎称”，说没有“刑讯逼供”，这是一种专横和幼稚。有没有刑讯逼供，只有到法庭上去辩明。在被告都还没有开庭前，就说律师指导控告是犯罪，是一种“专政”强权观念。把被告已经先认定为罪犯了。把警察违法行为已经天然豁免了。

[中青报]第四是，“教唆龚刚模配合其扰乱庭审秩序”。 据警方调查发现，在两次会见中，李庄对龚刚模说，他会在开庭时提出休庭，鉴定龚的伤情，“如果法庭不予采纳，我就当庭离开，让法院开不成庭。按规定来说法庭会要求你3天以内另行委托律师，如果不委托法庭就为你指定律师。你要记得一点，坚持只要我给你辩护，法院就开不了庭。”

[评析]律师申请休庭，是法定权利。被告要不要更换律师，也是法定权利。将法定权利告知被告，让被告在高压的环境下不被误导和屈服，同律师配合好，迫使法庭按符合《刑诉法》的规定开庭，是一个有经验的律师，面对不正常环境下的审判中，应当而且必须事先同被告沟通的办案方法。律师和被告有没有违法扰乱法庭秩序，只有事实发生了才可以作出认定，再来决定该不该追究。现在的这种指控，是根本不懂辩护的侦查一方的门户之见。如果这几个警察是从律师出身的，就不会如此外行而对李庄产生这样的成见。需要说明的是，这样的情绪不是重庆特产，是全国现在侦查机关、公诉机关的普遍看法，对阻断其习惯办案走向的，就理解为“违法律师”，是犯罪，说到底还是“公权天然正义论”。 

    第五，李庄行为不符合“辩护人伪造证据罪”构成要件。

    从上述的四点，我们可以清楚地看出，李庄律师不构成刑法306条的“帮助伪证罪”。《刑法》306条原文是“在刑事诉讼中，辩护人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下徒刑。”因此。规制的行为对象其实有三种，一种是律师本人毁证伪造证据；一种是帮助被告人毁证；一种是引诱证人伪证。三者犯罪特征不重合。对被告的帮助伪证，只有毁灭伪造证据才构成，是对有形的证据的改变，不包括其本人口供的改变。是“帮助当事人毁灭、伪造证据”，没有说改变其口供的律师影响也是犯罪；影响言辞的伪证行为，只限于证人的范围。不是对被告。是指“威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”。只有改变“证人”的“证言”，才构成本罪，改变“被告”的“口供”，不构成本罪。因此，这三种的犯罪特征和犯罪构成要件不重合。“帮助伪证罪”，因此刑法306条的罪状构成，根本不包括影响被告本人口供的改变。这是重庆公安机关、“联合调查组”没有准确理解《刑法》306条，再加上对阻挠其“严打”的律师的偏见和敌视，导致的一个错误定性。

    如上所言，这种概念的混乱，其实在中国现在的公安机关、看守所、检察机关中普遍存在。这个问题不搞明白，将严重危害中国刑事辩护的全局，会产生更多的“鸡同鸭讲”的误解和错案。全国的刑法学家、刑事律师、公安、检察机关的法制人员，都有义务研究这个问题，廓清一些基本概念的界限。而不要直接牵扯到对整个重庆打黑的肯定或者否定，搞“以群划线”，“以地划线”，让门户之见掩盖真正的问题要害所在。

[陈有西 ，中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任，浙江省公安厅法律专家委员会委员，一级律师，兼职教授，杭州市十佳刑事辩护律师，京衡律师集团董事长兼主任，中央财经大学法学院法律硕士导师，人民法院出版社《定罪量刑指南》主编，浙江省新闻工作者协会法律顾问]