从民间借贷纠纷看举证责任的转移

　　[案例]

　　原告甲持一张起诉被告乙偿还1.2万元。乙申请两名证人出庭作证称，乙在后一个月左右已经向甲偿还了欠款1.2万元，并曾向甲索要欠条未果。甲在庭审中承认两名证人所作证言属实，但称乙偿还的1.2万元不是欠条所载的1.2万元，而是偿还乙向甲所借另一笔20万元借款中口头约定的利息，但甲未提供乙借款20万元及利息的证据。

　　[分歧]

　　第一种意见认为，甲持有欠条起诉，乙未收回欠条且未要求甲打收条，表明乙未偿还欠条所载借款1.2万元。故应判决支持甲的诉讼请求。

　　第二种意见认为，甲虽持有欠条，但甲在庭审中已经自认乙借款后偿还了1.2万元，乙已经完成了还款的举证责任。甲称乙所还的1.2万元不是本案欠条所涉的1.2万元，是另一笔借款的利息，对此应当承担举证责任。在甲举证不能的情况下，应判决驳回甲的诉讼请求。

　　[评析]

　　本案涉及到举证责任的分配和转移。对上述分歧，笔者同意第二种意见。理由是：

　　从结果意义上说，在中，出借方应对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任，而借款人则对其已履行还款义务负有举证责任。本案原告甲提供了欠条一张，完成了出借方借款的举证责任;而乙提供的证人证言经甲确认属实时，乙完成了已履行还款1.2万元的义务的举证责任。(值得说明的是，此时证人证言等言词证据的证明效力与欠条这一书证的证明效力孰高孰低的问题已无关紧要，因为甲已承认证言内容属实。当事人的陈述也是一种证据形式，而且是一种理想的证据形式，即使当事人无任何证据证实自己的主张，只要对方自认，则事实即明。)当事人自认的证明效力等同于收条等书面证据的证明效力，本案根本无须乙打收条来证明还款事实。故第一种意见认为甲持有欠条、乙未打收条即视为未还款，事实上法定婚假。是一种僵化的思维。当乙证明了已还款的情况下，甲提出所还款项不是本案欠条所涉款项，而是另一笔借款，这实际上是甲提出的另外一项主张，属于积极事实，根据谁主张谁举证的原则，此时举证责任转移到甲方，甲应当另行举证证明另外存在1.2万元欠款的事实。若甲有证据证明存在另外的，则此时举证责任再次转移至乙方，乙应当证明其所还款项就是欠条所载款项。本案中甲未能提供证据证实存在另外的债务，则应承担举证不能的不利后果，法定婚假。驳回甲请求还款的诉讼请求

　　虽然乙偿还的1.2万元确实有可能不是欠条所载的1.2万元，但在金额完全相同、还款日期与借款日期相符的情形下，乙偿还的是欠条所载的1.2万元的可能性比存在其他债务的可能性(由于原告未举证)更大，根据证据的高度盖然性原则，乙完成了已还款的举证责任。一味要求乙排除其他任何可能性，“死证”所还款项即是欠条所载的1.2万元，违背了民事诉讼证据规则，不符合日常生活经验，且事实上不可能做到：即使乙留有收条(甚至表述明确的收条)，甲亦可主张该收条所涉的是另外的债务而不予认可。若照此理论，即使乙已还款，只要甲不还欠条就可继续要求还款，而现实中以毁弃、遗忘、未要求等各种理由未还欠条的情形大量存在，法官若均予以支持，岂不大谬。

　　其实，本案中存在下列举证责任转移：1、甲证明欠款事实存在;2、乙证明已还款;3、甲证明存在其他债务;4、乙排除其他可能性，证明所还款项就一定是本案所涉债务。上述举证责任的转移是按顺序进行的，一旦当事人在某一环节举证不能，则应承担败诉后果，不能跳过中间顺序，一味要求某一方举证到底。本案中，法官不能跳过甲的举证责任3，在乙完成举证责任2之后直接苛求乙完成举证责任4。

　　上述案件中的举证责任分析，说明：如果从结果意义上看，“谁主张，谁举证”的规则是比较明晰和确定的;但从行为意义上看，由于举证责任则是随着当事人证据攻击和防御的推进，在个案中随时都可能在当事人之间不停转移的。因此，法官在分配举证责任时，应根据个案中当事人对战的进程，随时注意合理分配行为意义上的举证责任，而不存在绝对不变的应由谁来承担举证责任的问题。因为，民事诉讼的证据判断是一种“高度盖然性”的判断，诉讼程序中设置当事人举证制度的最终目的，就是要通过当事人的举证，让法官对哪方当事人提供的证据符合事实真相的可能性更高作出判断。一个理智的法官应当运用日常生活经验和逻辑推理，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，如果他认为某一方当事人的举证已经使其对事实判断达到高度盖然性目标的话，他就可以认为进一步提供证据来推翻其判断的责任，已经应该由对方来负担了。在民事纠纷中，很多情况都是需要结合诸多因素来判断举证责任应当如何分配的，而不是简单地确定某一方当事人应当负举证责任，然后就始终按照这个思路来处理的。

　　正确判断和掌握举证责任转移的“临界点”是提高审判效率、发现案件事实的重要手段。如何把握举证责任转移的时机，要求法官具备与案件事实和背景相适应的实体法和程序法的知识储备。在以往的司法实践中，在原告尚未对其主张的事实提供足以证明的证据之前，即要求中途转移举证责任，或者强令一方当事人举证到底，使本应由对方当事人承担的举证责任不能及时转移，从而减弱了民事诉讼证据之间的对抗性，贻误发现案件事实的时机。

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